合同主文起草和审查注意事项

（一）合同标的

标的是指合同权利义务指向的对象。它也是民事经济法律关系的客体。任何一个合同，都需要有标的。没有标的的合同，或者标的约定不明确的合同，执行中就会产生争议。　“王婆卖瓜”，到底是西瓜、冬瓜、南瓜、丝瓜、倭瓜，总得是个具体的瓜。根据我国法律规定，能够成为合同标的的范围非常广泛，主要有：

第一大类是物。合同法上的物是指存在于人身之外，能满足人们的社会需要，而又能为人所支配控制的物质产品。作为合同标的的物应具备以下特征：①物必须具有一定的物理或者化学属性，并且这种属性能够被现代科学技术测试出来。例如，一般的物都有一定的形状（固体、液体和气体），有一定的颜色，还有一定的重量。电和磁场是看不见的物，我们通过科学仪器能够测出电和磁场的存在。磁场至今还未能作为合同的标的物，但电通过合同而进入市场是不争的事实。②物能满足人的物质和精神需要，并构成人们财产的一部分。政治经济学将“商品”定义为具有价值和使用价值的物品。如果不能满足个人和社会的需要，物就失去了社会价值而成为毫无用处的东西，不能成为标的物。③物必须能为人们所支配和控制。太阳、月亮、星星、空气等物质，由于不能被人们所控制，就不能作为合同的标的物。实践中有人出售“月亮另一边的土地”，还有人出售“隐身的葫芦娃”，最终都判定合同无效，归于诈骗。④法律意义上的物，不同于物理、哲学上的物。它能否进入市场流通，要受到统治阶级的确认或者许可。法律不许可进入市场流通的物，不能作为合同的标的物。

在法律上，我们以多种标准对物进行分类：

一般物与特殊物的分类。一般物是种类物，只要当事人提供了合同约定的物品就算履行了合同。特殊物是特定物，特定物要么有特定的意义，要么有特定的属性，要么有其他特征要求。特定物不能替换和替代。表面上同样的物品，价格上有差异，猫腻可能在标的物之中。同品牌的电脑，需要关注有哪些功能和软件；同型号的电视，可能有不一样的装箱单。我们买东北大米，是产自东北任何一个地方的大米还是某个品牌的大米，是否必须是原产地某个地方的大米；有原产地证明的龙井茶价格可能贵很多。越是特定的物，就越要多加定语和修饰词，避免标的物约定不明。二手商品房交易，一定要写清楚房产证号、房屋坐落位置、面积等。如果合同中对标的约定不明，可能引起执行纠纷。实践中对于名贵字画、文物古董等特殊物品，真假难辨，可以采取样品封存等措施。

可流通物、限制流通物及禁止流通物。即使在市场经济条件下，国家仍然对进入市场的产品有限制和约束。依照相关法律规定，违禁品不能成为合同的标的，如毒品、枪支、核材料、假币、假药、淫秽物品等；人口及人的身体器官也禁止有偿交易；珍稀动物及其制品、珍稀植物及其制品，如象牙、虎骨、大熊猫、金丝猴等不能成为合同标的；除了合法委托刻制以外，公章、营业执照、各种证件、各种资质资格证书都不得出让或者许可他人使用；所有权不明的物品不能成为合同标的。土地所有权、宅基地使用权、珍贵文物、金银等贵重金属、外汇等特殊物品，国家设置了流通方向：集体土地所有权可以流转为国有土地所有权；宅基地在村民之间才许可流转，目前还不能任意上市；珍贵文物可以继承，出售时只能卖给国家文物收藏机构，不允许民间交易，更不允许卖给外国人。

动产与不动产的分类。动产与不动产，原则上根据物之能否移动的属性为标准进行划分。凡是在空间上具有固定位置、移动就会影响其经济价值的物就是不动产，如土地、房屋和其他建筑物、森林等；凡是在空间上能够移动或者移动而不影响其价值的物，就是动产，如家具、办公设备、衣服等。在转移所有权、法律适用上，把物划分为动产和不动产是有法律意义的。不动产转移所有权时，必须经过一定的法律程序，如房屋所有权的转移，必须签订书面合同并在国家房屋主管部门登记过户之后方为有效。对于动产所有权的转移，除法律另有规定外，一般由当事人自由进行。在国际上，因不动产发生的纠纷，一般适用不动产所在国的法律，即“物之所在地法”。

历史上还有生产资料和生活资料的分类方式。生产资料是指人们进行商品或者劳务的生产经营的物质条件或者手段，如土地、机器、劳动工具、原材料等。生活资料是指用来满足人们物质上或者精神上的需要的社会产品，如粮食、衣物等。把物分为生产资料和生活资料的意义，在于法律对它们有不同的规定，如根据我国《宪法》和法律规定，土地这个主要的生产资料归国家和劳动群众集体所有，土地所有权不允许买卖。土地使用权在符合法定条件时可以转让。社会主要生产资料应当为国家和劳动群众集体所有。虽然我们一再放开对生产资料的占有范围和程度，但生产资料的合法所有者还是有一定的条件。不是任何人都可以成为一切生产资料的占有者。国家对生活资料的限制就少得多，只要是生活所需，任何人都可以合法取得。

主物与从物的分类也有很大的现实意义。我们买电视、空调等电器产品，几乎都有遥控器、网络连接线等备品备件，还有技术资料等。只交付了主物未交付从物的，仍属于合同义务未完全履行。

第二大类是货币和有价证券。货币和有价证券统称为“财”。货币是一种特殊商品，由于具有无记名、自由流通等特点，它是民事法律关系中最具广泛性的客体。货币在法律上属于种类物。作为一般等价物，它是计算劳动量、消费量的尺度，是联系各种经济活动的工具，是支付和储蓄的手段。在法律上，货币的特殊属性表现为：首先，在买卖、租赁、借贷、保险、承揽、运输等合同中，货币是法定的支付手段。其次，在民事法律关系中，当特殊的民事权利或者民事义务不能实现时，都可以用货币来补救。我国法定的货币是人民币，它也是在中华人民共和国行政区划范围内进行经济活动的当然支付和结算手段。外币是非中国的货币，包括他国货币（如美元、英镑）和地区货币（如欧元、港币）。作为等价交换的中介物，任何一个国家都对其货币进行了特殊保护和规定。我国法律对人民币和外币采取了不同的管理方法。公民持有人民币的数量没有限制。他们可以自行保管货币，也可以存入银行。社会组织拥有的货币量有一定的限制。除了保持日常零用的开支外，其余的货币都必须在当天存入银行，不得自行保留。社会组织之间的经济交往和活动，除了依法可以使用现金的以外，必须通过银行转账方式结算，不准直接用货币支付。人民币由中央政府及其专门机关进行管理。除了公民个人因生活所需可以少量民间借贷外，只有国家批准的银行和其他金融机构才能从事人民币的存款和贷款业务。企业之间禁止私自资金拆借。公民和社会组织依法取得的外币也受法律保护，但外币不得直接在社会生活中流通。任何人持有的外币，除了少数法律规定可以使用的情况外，都必须兑换为人民币。兑换机构和兑换汇率由国家规定，不允许当事人协商。外币的买卖都必须在专业银行（主要指中国银行等）中进行。由于不同国家的政治秩序和经济能力等原因，我国并不承认每一种外币的价值。只有几种主要经济发达国家的货币（如美元、英镑、法郎、日元、马克等）才许可在兑换机构予以兑换。经济不发达、政治不稳定的小国货币必须事先与他国货币兑换。即使在可以兑汇的范围内，人民币与外币也尚未实现自由兑换。公民个人出售外币必须卖给国家指定银行。个人或者单位需要用汇，必须取得外币管理机关的批准，并在外汇银行兑换。编造理由骗兑外汇的行为是违法的。情节严重的，依法追究刑事责任。除了国家法律许可使用外币的情况外，不许可外币在市场上流通，不允许非法买卖外币。

有价证券是指以其票面记载的数额和文字代表其价值并且能够流通的书面法定凭证。有价证券包括国家为了经济建设需要而发行的各类债券、国库券、储蓄存单等；国家为了在经济交往中结算方便而规定使用的各种票据，如支票、汇票和本票；设定一定物权的抵押单、设定一定股份权利的股票也都属于有价证券的范围。有价证券分为记名和不记名两种。在有价证券票面上写明权利人姓名或者字号的是记名有价证券。记名有利于保护权利人的利益。不记名有价证券是指票面上没有写明权利人的姓名或者字号，谁持有这一证券，谁就享有证券权利。不记名证券有利于流通。作为民事权利的标的物，有价证券具有以下法律特征：①有价证券上体现的民事权利是当事人之间为了交易方便而设定的，即通过在证券上记载财产权利的方式来主张权利或者履行义务。证券与证券上记载的财产权利不能分离，没有证券，就无法主张权利。但证券的财产权利一般由当事人设定，不是国家规定的。②有价证券的持有人只能向特定当事人主张权利。持有人可以通过出示或者交付证券来主张权利。对证券赋予义务的有责任见券即付。③有价证券具有流通性，可以背书转让，也可以在证券交易部门买卖。证券的义务人不得提出异议。

由于有价证券具有诸多其他标的物所没有的法律特征，因此各国都制定了专门的法律规范来调整这类民事法律关系。我国有《公司法》规定股票持有人的权利义务，有《中华人民共和国票据法》来规定汇票、支票和本票的有关出票、票据权利、票据行为、票据权利补救等相关问题。国债有国债的管理办法，企业债券有企业债券的兑付规定。在签订以有价证券为合同标的物的合同时，除了遵守《民法典》以外，还应当熟悉单行法律、法规的规定。

第三大类是知识产权。知识产权又称智力成果权或无形资产权，它是指通过人们的创造性劳动创造的、具有一定表现形式的智力成果权。知识产权具有如下特征：①创造性。知识产权不同于一般的产品。它不是以前出现的产品的简单重复或者加工，而必须是人们通过智力的创造性劳动才能创造。与已知的产品相比，知识产权应当有所创造、有所突破。这种突破是社会发展的要求和表现。因为有创造性的特点，知识产权一般都包含人身权利和财产权利两大内容。由于人身权利的不可转让性，故知识产权中的财产权才是合同的标的物。②非物质性。知识产权是非物质化的劳动产品。就其权利本身而言，既没有一定的形状，也没有一定的颜色，更不占一定的空间。我们看得见的产品可能是知识产权依附的物质载体，但不是知识产权本身。人们对知识产权的占有，不是用行为直接控制，而是表现为对它的认识和利用。③必须具备一定的表现形式。知识产权必须通过一定的形式表现出来，这也是我们感知知识产权存在的途径和条件。这种表现形式为法律所规定，如产品的制作方法、商标图案、作品等。完全存在于个人内心的想法不是知识产权。④时间性和地域性。知识产权是依照法律产生的权利。法律对该权利存续的时间和地域范围都有一定的限制，如注册商标的有效期为10年，发明专利的有效期为20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年，软件著作权的保护期为50年。保护知识产权的时间越长，权利人的经济利益就越大，开发知识产权的积极性也就越高；保护知识产权的时间越短，该知识产权的普及时间就越快，可以提高整个社会的技术进步速度。超过了一定时间和地域的知识产权就进入了社会公有领域，成为整个社会进步和文明的共同财富。

《民法典》第123条对知识产权的客体予以了扩大。明确了地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种都属于知识产权范畴。但是，由于《民法典》生效后，《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等法律并未失效。在知识产权作为交易对象的合同中，需要遵守这些知识产权法律的特别规定。违反法律强制性规定的，当事人的约定无效，如代写论文就是改变作品的署名权。这个署名权目前是不可以交易的。商标、专利的申请权是可以转让的。

第四类是工程项目。工程项目是国家基本建设的表现，是固定资产投资的主要方向。我国《民法典》合同分编中有专章规定建设工程合同。工程项目不同于一般的物，在签订合同时，该工程的内容只是停留在设想和计划阶段。因此，工程项目作为合同的标的物应当有其特殊的要求，如工程项目必须合法，包括工程的立项、审批、计划都通过政府的批准。没有列入国家或者地方投资计划或者擅自扩大投资规模的工程项目都不能成为合同的标的物。工程项目包括建设工程勘察项目、建设工程设计项目和建设工程施工项目。

第五类是劳务。劳务成为合同的标的物主要表现在以下几个合同中：①劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位签订的关于工作性质、工作内容、工作待遇、工作报酬等相关内容，并用以确定双方权利和义务的合同。劳动者主要提供的是劳务，得到的是工资。②承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。③其他合同，诸如运输合同、保管合同、监理合同、委托合同、行纪合同、中介合同也都包含劳务的部分。

（二）数量

数量是界定标的物的计量方法，是以数字和计量单位来衡量标的物大小、多少、轻重的尺度。数量条款的根本作用在于确定合同双方当事人权利义务的大小。合同必须有数量的规定。没有数量，标的物的外延就不完整，合同效力就无法确定。

合同中的数量由当事人约定，具体内容包括数量、计量单位和计量方法等。当事人在约定数量条款时，应当注意下列问题：

第一，数量是“数”与“量”的结合，如10台、80元、1000瓦等。单有“数”或者只有“量”都属于表达不完整。在表达“数”时，对与合同执行有关键意义的“数”　（如总价）应当用大写的中文来表示。在合同中，出现大写和小写的数字不一致时，除了有证据能够证明谁真谁假的以外，以大写数额为准。

第二，量的计量单位必须合法。例如，表示重量的单位应当用“吨”“公斤”“千克”“克”等；表示面积的单位用“亩”“公顷”“平方公里”“平方米”等；表示金钱的基本单位是“元”，辅助单位是“角”和“分”；表示时间的单位是“年”“月”“天”“时”等。不能使用非法计量单位或者计量不明确的单位，如“石”“筐”“把”“车”等。随着中国加入WTO，国际合同越来越多。在涉外合同中，可以根据他国的法律或者商业习惯，采用国际上通行的计量单位，如“码”“磅”“英里”等。有些外国货币的计价单位看似合法，实际上仍需要与国家或者地区结合才能使用，如“法郎”有法国法郎、瑞士法郎和比利时法郎，不同国家的法郎价值相差很大。

第三，在数量表述中有“以上”“以下”“以内”“以外”等词语时，应当注明是否包含本数。不包含本数的，最好表述为“不足”“超过”等词汇。尽量不要使用“大概”“也许”“可能”“左右”等内容不确定的词汇。

第四，关于“溢短装”问题。在执行合同实践中，由于货物本身的特性或者受包装和运输条件、检验条件的限制，实际交货的数量可能很难与合同规定的数量完全相符。因此，对这些标的物的数量可以作出“溢短装”的规定，即允许当事人在交付标的物时，实际交付的数量与合同约定的数量有一定幅度的变化。在允许变化的幅度内交货，不认为是交货人违约，如居民生活用电的供电电压为220V，在电力系统正常的情况下，许可电压变化5%。

在合同涉及“期限”“金额”“重量”“面积”等数量时，要仔细核对总数和分项是否一致：比例和数字必须一致、前后文本表述必须一致。

（三）质量

质量是标的物质的规定性，也是标的物的内涵内容。它通过对标的物的内在性能和外在形状的综合规定来表明标的物的具体特征，是产品或者劳务的优劣程度的体现。质量条款是衡量当事人是否按照合同履行的客观标准，也是当事人提出索赔的依据，合同中质量条款的好坏是衡量合同水平的依据之一。质量条款的主要内容包括品种、规格、型号、等级、质地、成分等。在起草合同的质量条款时，要注意以下问题：

第一，依照《中华人民共和国产品质量法》的规定，任何产品都必须有质量标准。当该产品具有国家标准或者行业标准等强制性标准时，合同约定的质量标准不得低于强制性标准。没有上述标准，当事人也必须协商确定质量标准。而且，这个标准还必须符合保障人身安全的最低要求。特殊产品需要将质量标准向技术监督部门备案。当事人对合同标的物的质量约定不明或者没有约定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

第二，在有国家标准和行业标准的合同中，产品的质量标准都已经在技术监督部门备案，并有产品的质量代码或者型号，如Apple iPhone 11、BMW 7200QL等。所以，在合同质量条款中，没有必要将这些产品的质量又重复一遍，只要写上产品的型号或者代码即可。在双方当事人协商的质量标准中，对于难以用语言表达的质量标准，可以采用样品封存的方式作为质量标准的条款。对封存样品应当注明存放地点、由谁负责保管等内容。

第三，应当约定质量的验收方法和验收地点、验收时间，以及提出质量异议的期限。验收是测定质量是否符合合同要求的必经流程。验收方法主要有抽样验收和全部验收，选择哪种验收方法必须约定。验收的地点、时间和提出质量异议的期限都涉及合同的违约责任的承担。我国《合同法》规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期约定的，适用质量保证期的约定。

第四，当事人约定的合同质量不仅是产品质量，还包括包装质量。包装质量直接影响到运输、贮存和管理。对包装方式没有约定或者约定不明确的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。没有交易习惯或者交易习惯不明的，应当按照通用的方式包装。没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

在具体的合同中，已经成型的标准产品都有技术资料。这些技术资料都是质量标准的一部分。非标产品也有技术协议。特定条件下，商家的广告、产品介绍资料中对产品性能等的介绍，也可以成为质量的判断标准。

实践中，由于有些质量缺陷非肉眼能够发现，所以与老百姓生活密切相关的物品，法律上有强制“包修、包换、包退”的“三包”规定。对于不属于“三包”范围或者商家申明出售瑕疵产品的，合同中应当约定质量验收和对产品质量提出异议的期限、地点和方式。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条前半部分规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。

（四）价款

在货币作为交易媒介的合同中，价款或者报酬是合同债权实现的主要形式，是一方当事人向对方当事人所付代价的货币给付。价款一般是指向提供财产的当事人支付的货币，由产品单价和总价来表示。酬金是指对提供劳务或者完成一定工作的当事人支付的劳务报酬和管理费。酬金可以按工程项目整体计算，也可以分期分批支付。

价款和报酬是合同标的物价值的最直接体现，也是一方当事人支付给另一方当事人的经济回报。价款和报酬的数额大小直接决定着一方当事人的付出和另一方当事人的收益，因此，价款和报酬往往是合同当事人讨价还价最多的环节。在决定价款和报酬的数额问题上，虽然应当由双方当事人协商一致，达成共识，但从本质上说，价款和报酬的数额取决于市场的价值规律。所以，在价款或者报酬的条款上，应当注意以下问题：

第一，价款或者报酬必须由数额和计价单位两个部分组成。合同总价数额应当用大写固定，计价单位必须符合法律规定，如我国法律规定，国内进行工商活动，任何一方都不得拒绝以人民币作为支付手段。人民币的基本单位是“元”而不是“块”。在国际商务合同中，涉及外币的，必须写清外币的具体币种。

第二，要明确价款或者报酬所包含的具体内容。任何一个合同中的价款或者报酬实际上都与合同双方当事人的权利义务相一致，特别是在有关权利义务规定不明确时，合同中的价款或者报酬可以推断出各方的责任。例如，买卖合同中的价款是否仅指单价，是否包括装卸费、运输费、保险费、包装费、技术文件费等项目；建设工程承包合同中的总价是否包括材料费、管理费、验收费、监造费、技术服务费等；涉外合同中的价款是否包括代理费、报关费、出口退税等；租房合同的租金是否包括物业费和供暖费等；合同执行中的税由谁来承担？增值税税率是多少？

第三，价款或者报酬的支付方式不仅要符合法律规定，而且还必须明确具体。除了法律许可用人民币现金支付的合同外，其他合同的价款或者报酬应当通过转账结算的方式来完成。通过转账的方式，不仅减少了货币的需求量，还有利于国家对工商活动的管理和监督。用外币支付的合同，必须通过银行信用证方式，不得直接支付给境外的外国人现金。外国人支付给中国法人的外币，必须存入国家指定的银行。任何个人和单位都不得存放外币或者非法买卖外币。价款或者报酬的支付可以是一次性进行，也可以分期分批进行，但每一次付款的时间和方式都必须明确，不要使用在多少日之后付款的表述。

第四，价款要符合国家相关规定。在市场定价范围内，由商家自主决定，但这种自由也是有限度的。例如，低于成本价销售构成倾销，是不正当竞争行为；在关联交易环节，价格是否公允公平，是否与市场价格一致，是重点监督的内容；国家有限价政策的，必须遵守限价规定，如各地都有最低收入标准，劳动合同的最低报酬不得低于最低工资标准。有些基建行业，国家有定额，地方和行业也可能有特殊规定。是否适用定额，适用哪个定额，都需要明确。

第五，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整的，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

实践中有固定合同总价的合同，也有固定单价的合同，还有一些土建施工安装合同只约定了取费标准。价格和报酬方面出现争议的主要表现为价格或者成本有遗漏，支付时间和条件约定不清晰，执行合同时市场价格出现重大变化而导致合同执行困难，也有一些合同采取不平衡报价、免费等方式来欺骗对方。例如，土建施工合同，把土建主材（钢筋水泥）报价很高，运到现场后不施工，最后要求结算到场的钢筋水泥款。再如，老百姓买空调时商家说免费安装，最后在安装问题上多次迟延，导致老百姓利益受损。从买方角度而言，如果在合同中明确安装费含在合同总价之中，维权就非常方便，胜诉把握更大。

（五）合同履行期限、地点和方式

履行期限是合同当事人履行义务的时间界限，是确定是否按时履行或者迟延履行的合同根据。期限条款要明确、具体，避免因约定不明而引起纠纷，造成损失，特别是一些季节性很强、易腐烂、易变质的商品，更要明确约定。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在一些季节性很强的合同中，履行期限是关键条款，如农历八月十五之前的月饼与农历八月十六的月饼之价格是两重天，再如端午节之前的粽子与端午节之后的粽子之价格的差别也非常大。施工合同中，南方有雨季，北方有冰冻期。为了保证合同工期，委托人可能还要有更多的节点工期和考核工期。总体而言，节点工期和考核工期越多，对委托人的保障力度就越大，对承包人的约束力就越强。

当事人履行合同的地点称为合同的履行地。履行地的确定有两种方式：一是当事人协商确定履行地。当事人在选择履行地上，往往与合同的价款或者报酬结合在一起考虑。通常考虑作为履行地的场所有：卖方仓库或者车间，买方的仓库，还有车站、码头等都可以作为交货地点。合同的履行地还与解决合同纠纷的司法管辖法院有关。法律许可当事人选择合同的签订地、履行地、标的物所在地及原、被告一方所在地的法院为合同纠纷的管辖法院。二是由于合同的特殊性质由国家规定履行地。例如，不动产的履行地为不动产所在地；采取送货方式的，以货物送达地为合同履行地；代办托运的，以货物的发运地为合同履行地。合同当事人没有约定履行地或者履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的物的，在履行义务一方所在地履行。国际贸易中的合同义务、履行地点等内容，请参见相关贸易术语。

合同履行地点看似一个地图上的圆点，实则为权利义务分割的法律基点。不同的履行地点意味着不同的权利义务、不同的合同价格、不同的管辖法院，最终是不同的法律后果。

合同的履行方式由合同双方当事人自由选择，主要包括支付价款或者报酬的方式和交付标的物的方式。履行方式因合同种类和合同性质的不同而有所不同，如在买卖合同中，可以一次性交付标的物，也可以分期分批交付标的物；可以是送货上门，也可以是自己提货，还可以代办托运；价款可以预付，可以收货后付；可以一次性付清，也可以分批偿付。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。合同的履行还可以分为先后顺序履行和同时履行。先履行合同的义务人享有不安抗辩权，同时履行合同的当事人享有同时履行抗辩权。

合同履行方式要求当事人在合同生效后事实履行、正确履行和完整履行，这是后话。在约定合同履行方式时需要就是否许可“转让合同”“代为履行”等进行约定。在计划经济条件下，禁止合同转让和买卖。实行市场经济之后，法律放开了合同履行的方式，但仍然禁止部分合同转让和代为履行。总体上看，对合同一方有资质资格能力要求的合同是不许可转让的，必须由签订合同的当事人实际履行，如设计合同、建设工程合同。再比如我们去医院挂专家号，必须是这个专家来听诊。在买卖合同中，买方更多的是考虑产品质量。只要质量合格，按期交货，由谁来负责交货，对买方意义不大。

（六）合同各方的权利义务

合同是当事人创设的法律，也是当事人设立和合理分割权利义务的标准。合同各方的权利义务是产生合同责任的根据。我国《民法典》根据不同的合同分类，合理分割了双方当事人的权利义务。从这个角度来说，似乎不需要当事人讨价还价。事实上不是这样的。法律在确定基本权利义务平衡的基础上，许可当事人自由约定，如“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”。《合同法》前后有近二十处重复了“当事人另有约定的除外”，《民法典》也继续尊重当事人的意思自治。这就需要当事人就合同中的权利义务“讨价还价”。我们在约定合同权利义务时需要把握如下几点：

1.法定的权利义务不能协商

除了赠与等单务合同以外，法律赋予了不同合同中当事人的不同合同权利义务。为了避免“店大欺客”，除了《民法典》或者相关法律中许可当事人约定的内容以外，当事人在特定合同中的义务是不能随意转换的。例如，租赁合同中，出租人必须将租赁物移交给承租人，承租人必须支付租金或者其他对价。又如，借款合同中，贷款人必须按照合同约定将借款支付给借款人。《民法典》第670条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”再如，劳动合同中，用人单位的法定义务包括保证劳动环境的绝对安全、与劳动者签订书面劳动合同、按时足额支付劳动报酬、依法为劳动者缴纳各项社会保险等。《民法典》第497条规定“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”或者“排除对方主要权利”，该条款无效。如果合同中约定的义务虚假，则可以判断为虚假合同。

2.合同中的权利义务具有相对性

所谓相对性是指一方的权利就是另一方的义务，这是作为主要债种之一的合同之债与物权的主要区别之一。谁是债权人，谁是债务人，在合同中一目了然。相对而言，合同义务更加具有法律意义，除非权利人放弃自己的权利，否则义务人不完整、如实履行自己的义务，将被视为违约而需承担相关责任。合同中当事人约定了第三人的权利义务，除了第三人进行追认，当事人的约定对第三人没有约束力。如果涉及第三人的，除了可能作为合同设定的条件以外，其他约定可能会被撤销或者认定为无效。

3.合同权利义务与合同价款、合同违约责任等关键条款密切相关

合同的权利义务并不是可有可无的，也不是孤立的。合同义务与合同价款密切关联，义务越多，价款就会越高。例如，同样是国际货物买卖合同，FOB和CIF中买方卖方责任义务差别很大，两个合同中的价款没有可比性。合同义务还与违约责任密切关联。违约责任的“约”，既包括合同义务的“约”，也包括承担后果的“约”。违约责任是对合同义务的保证，是合同义务人违反合同义务所应该承担的合同后果。没有违约责任的合同义务是没有强制力的义务。

4.附随合同义务不需要在合同中约定

《民法典》第509条第2款规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是教材中通常所说的合同附随义务。《民法典》第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”通知也好，协助也罢，核心目的就是为了避免损失的扩大。《民法典》第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”《民法典》第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”保密义务不因合同到期、终止而解除。即使合同本身没有相关义务规定，按照诚实信用原则，不履行附随义务的一方也会构成侵权。

5.合同权利义务的终止

《民法典》第557条第1款规定：　“有下列情形之一的，债权债务终止：①债务已经履行；②债务相互抵销；③债务人依法将标的物提存；④债权人免除债务；⑤债权债务同归于一人；⑥法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”根据上述规定，合同生效后，合同约定的权利义务就客观存在，不会自然消亡。实践中，有些合同管理不到位的单位，签订合同随意，执行合同更加随意。还有些人迷信“实物为王”，买方说“你不发货我不付钱”，卖方“你不付款我就不发货”，无视合同。正如合同不能自生，合同也不能自灭。合同约定的权利义务，如果当事人不需要履行，最好签署解除协议。只有按照法律规定把权利义务终止了，合同才算完全结束。

（七）违约责任

违约责任，是与“违法责任”相对应的一个词。它是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应承担的民事责任。与“违法责任”相比，违约责任具有以下几个特点：其一，违约责任是一种合同责任，责任来源于合同的约定，这是违约责任不同于其他责任的一个重要特点。与“违约责任”相对应的，还有“缔约过失责任”　“侵权责任”等几个概念。违约责任以有效的合同关系存在为前提。违约责任以合同当事人违反有效的合同义务为发生条件，如果当事人正确适当地履行了合同义务，则不会发生违约责任问题。其二，违约责任是一种民事经济责任。民事责任具有补偿性，经济责任具有惩罚性。违约责任兼有民事责任、经济责任的特点。这主要是因为违约责任的主要目的在于补救合同中当事人因对方违反合同而造成的经济损失，并给违反合同的当事人以制裁。其三，违约责任的设定具有一定的创制性。法律赋予合同当事人在不违反法律的前提下，在一定的程度上自由约定违约责任，即需不需要约定违约责任，违约责任是高一点还是低一点，哪些违约行为需要承担违约责任，哪些违约行为可以不承担违约责任，都是当事人的“意思自治”。

正如法律规范必须具备“假定”“处理”“制裁”三要素一样，没有违约责任的合同只能对付诚实守信的“君子”，不能惩罚言而无信的“小人”。合同中约定明确的违约责任，让当事人明知哪些是违约行为，将要承担哪些后果，将加强合同当事人履行合同的责任心，保护合同当事人的合法权益，预防和减少违反合同现象的发生。

合同违约责任具有补偿性、财产性、相对性、可约定性和强制性等特点。我国《民法典》关于违约责任的规定，赋予了合同当事人广泛的权利和自由。当事人可以在合同中约定违约责任，也可以不约定违约责任；可以约定一种违约责任，也可以约定多种违约责任。实践中，有些当事人将违约责任约定得过多过大。由于法律赋予了当事人请求人民法院或者仲裁机构降低的权利，从而得不到人民法院或者仲裁机构的支持，达不到追究对方责任的目的。如何充分运用法律赋予的权利，是一个实践性很强的问题。一般来说，主要注意如下几个问题：

第一，尽管违约责任不是合同的必备条款，当然也不是合同的必备内容，但我们建议这种“省事”只发生在违约可能性不大或者违约后果不严重的当事人之间。除了一些即时清洁的合同以及少数与信誉程度高的人签订的、标的额不大的合同以外，违约责任应当是合同的主要内容之一。特别是在对方商业信誉不明的情况下，更应当在违约责任上有明确的约定。只有违约责任约定明确，当事人才知道违反合同后有多大的责任。即使是法官，也无权变更违约责任的内容。没有约定违约责任，就可能导致合同相对方的侥幸心理。即使在违约后，我们能够追究对方多大的责任，都是一个未知数。在起草合同时怕麻烦，就为执行合同埋下隐患。

第二，合同违约责任必须与合同双方当事人的权利义务相一致。法律规定的违约责任有多种形式，我们可以选择一种或者多种违约责任形式。对一方的违约责任规定得越大，另一方的违约责任也应当相应的大。不能只有一方的违约责任，而没有另一方的违约责任。例如在买卖合同中，有出卖人迟交货的责任，就应当有购买人迟付款的责任。合同关于违约责任的约定应当对等和一致，这是公平原则的基本要求。实践中，权利义务不完全一致甚至不平等，并不导致合同当然无效。如果在合同谈判时不“锱铢必较”，出现纠纷以后只能“望洋兴叹”。

第三，违约责任的约定内容不得违反法律法规的强制性规定。我们必须遵守法律的规定，违反法律规定的约定是无效的，不受法律保护。因此，在选择违约责任形式时，必须首先了解法律关于该种违约责任的具体规定。这些规定不仅仅在《民法典》之中，其他的法律法规也有相关规定。例如，不得违反法定违约金的比例，约定违约金也不得过高或者过低；定金数额和定金的后果法律都有明确规定；在合同中同时约定违约金责任和定金责任时，对方有权选择适用定金责任还是违约金责任，即违约金责任和定金责任存在一定的冲突，根据有关司法解释，定金责任优于违约金责任；给付定金的一方有权以放弃定金为条件解除合同，收到定金的一方有权以双倍返还定金为条件解除合同。

合同违约责任的种类主要有继续履行、补救措施、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。每一种责任形式的具体适用条件又有所不同。

继续履行，又称为强制履行，是指合同当事人一方违约时，经另一方当事人的请求，由法院强制其按照合同约定继续履行合同义务的情形。表面上，继续履行是对原合同履行的继续。但是，作为违反合同的违约责任，继续履行不同于当事人的自愿履行，它是在国家强制力下的履行。继续履行对于保障守约方实现合同目的、严肃合同纪律、消除信用危机、维护正常的社会经济秩序，具有现实意义。在供用电、水、气、热力合同中，法律规定了供方的强制缔约义务，不得随意停电、停水、停气，主要原因就是这些行业的垄断地位和与老百姓生活的密切关联性。

继续履行不是每个合同违约责任都可以选择的。就金钱债务的继续履行而言，只需具备违约行为和守约方的请求两个条件即可成立；而非金钱债务的继续履行除了上述条件外，还必须同时具备以下三个要件：一是违约方有继续履行的可能。有继续履行的可能，是指违约方的履行有法律上的可能和事实上的可能。所涉特定物或者特定人已经灭失或者成为不可能的，继续履行则不可能。二是标的必须适合强制履行。标的适合强制履行，是指强制履行将不违背合同的性质和法律的规定。一般认为具有人身性质的债务不适用强制履行。三是继续履行在经济上合理。若强制履行费用过高或花费时间过长，债权人选择继续履行所付出的代价与其获得的利益之间极不相称，就不应采用继续履行的责任形式。

补救措施，是指消除或者减轻违约损害后果的特殊救济措施。《民法典》第577、582条规定补救措施的具体形式有修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。如果合同有约定的，依照约定采取违约补救措施；如果合同没有约定，又不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯仍不能确定的，守约方应根据公平原则、标的性质以及损失的大小合理选择相应的补救措施。根据《民法典》的规定，补救措施适用于合同标的存在质量瑕疵的违约情形，此情形下由受侵害一方依法或依约选择合适的补救措施。

赔偿损失，也称损害赔偿，是指违约当事人一方按照法律规定或依照合同约定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。损害赔偿是违约责任中较常见的一种形式，也是保护合同当事人利益的一种较好措施。作为民事责任的一种，损害赔偿的突出特点表现为补偿性，一般不具有惩罚性。

赔偿损失作为违约责任形式，其适用除了侵害人具有违约行为外，还需具备如下条件：①受侵害方确定地发生了损失。损失的客观存在是赔偿责任产生的必要条件，无损失则无赔偿。②违约行为与损失的发生之间有因果关系。因果关系，是指违约行为与损失之间的相互联系。按因果关系的要求，如果一方当事人的违约行为没有造成对方的实际损失，或者对方的损失不是违约行为的直接结果，或者损失与违约行为关系过分遥远，则违约方就不应承担赔偿损失的责任。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如租赁合同中出租人提前终止合同导致承租人多支付的中介费或者房租。加工承揽合同中委托人迟延支付货款导致原材料价格上涨而必须多付出的支出。有些法定赔偿由法律规定，当事人无须举证予以证明。如经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》　（以下简称《消费者权益保护法》）的规定承担损害赔偿责任。该法第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”

违约金是指由当事人约定或者法律规定的，一方当事人违约时向对方支付一定数额金钱的合同责任。支付违约金是世界各国普遍采用的一种违约责任形式。违约金主要分为约定违约金和法定违约金两种。我们在约定违约金时需要考虑的问题有：①违约金的合法性。法定违约金具有强制性，当事人必须执行。法定违约金是指法律规定支付数额或者支付比例的违约金。在1999年《合同法》之后，原《工矿产品购销合同条例》　《农副产品购销条合同条例》（已失效）等法定违约金比例放开。除了行政类迟延缴纳罚款的滞纳金等以外，其他违约金由当事人约定。②违约金的公平性。违约金比例或者数额要具有惩罚性，但不能与实际可能造成的损失相差太大。如果过分低于或高于所造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。《民法典》585条继续坚持了原《合同法》关于违约金过高或者过低的相关约定。例如，借款合同中迟延还款的违约金肯定要比常规的贷款利息要高。如果低于贷款利息，就是鼓励借款人违约。现在有些“校园贷”“网络贷”之所以违法，关键是利息过高，且采取“砍头息”　“利滚利”等方式加大借款人的责任。③违约金的全面性。一个合同中，违约金可能不止一种。例如，在成套的工矿产品购销合同中，卖方可能的违约行为有单方终止合同、迟延交货、性能不达标、所交设备不全、缺少技术资料、不及时进行安装指导等，相应地，违约金则可能有六种。

违约金责任的适用必须符合如下三个条件：①须有违约行为存在。②须有有效的违约金协议或法律对于违约金的具体规定。③不属于免责事由。

定金是指合同的一方当事人以担保其债务之履行为目的，而向对方给付一定数额的货币。定金责任是指根据《民法典》第586条第1款承担的责任：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”第587条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”合同是否约定给付定金，完全取决于合同双方当事人的意志自由。定金的数额有法律规定的，按法律规定执行；允许当事人约定的，由当事人自行约定，但不得超过合同标的额的20%。

定金责任的构成要件有：①合同当事人在有效合同中约定了定金责任条款；当事人没有约定定金的，不适用定金责任。②发生了不履行或其他根本违约行为。不履行行为完全改变了当事人签订合同时的初衷，从根本上使合同目的不能实现。③违约行为人主观上有过错。由于定金责任具有很强的惩罚性，其适用旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债务的履行。所以一方具有过错是适用定金责任的主观必要条件。如果合同不能履行的原因来自不可抗力或双方共同过错，就不能适用定金责任。

《民法典》第588条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”由此可见，立法者并不支持违约金责任与定金责任同时适用。

解除合同看似不是一种独立的违约责任，在大多数教科书中也很少被提及，但在双务合同中，单方享有解除合同的权利且不需要承担责任，对于守约方而言是一种实在的权利。所以，一般只在对方出现重大违约或者实质性违约之后，另一方才享有单方解除合同的权利。轻微违约或者执行瑕疵，一般要给予违约当事人改正的机会。所以，在违约责任的合同谈判时，一定要限制对方单方解除合同的权利。

（八）免责事由(www.xing528.com)

所谓免责事由，是指免除违约当事人承担违约责任的原因和理由。免责事由适用的后果是导致债务人被全部免除或部分免除违约责任。免责事由具有如下特征：①免责事由由法律规定和合同约定；②当免责事由出现后，合同当事人仍有防止损失扩大以及通知对方的义务。

根据相关法律规定，免责事由有法定免责事由和约定免责事由两种。我国《民法典》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”由此可见，不可抗力成为法定的免责事由。约定免责事由是指当事人通过合同约定的免责事由，具体表现为当事人约定的免责条款。免责约定具有相对的法律效力，只有在法律许可的范围内当事人的免责约定才得到认可，法院或仲裁机构有权依法对免责约定的有效性予以审查。

不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般而言，不可抗力包括自然灾害、政府行为、社会异常事件三大类。自然灾害主要指因自然现象引起的灾害，如地震、海啸、台风、洪水、泥石流、雪崩等。政府行为主要是指政策、法律或行政措施的改变。社会异常事件主要是指一些偶发的社会事件，如战争、罢工、骚乱、传染病暴发、他人违法犯罪等。

合同中约定免责条款，需要注意如下问题：

1.免责的情形

现在的合同中一般只约定不可抗力，并引用法律概念。这种约定的意义不大。因为出现法定的不可抗力，有没有合同约定都会被司法机关认定为“不可抗力”。实践中，如下情况可能对是否认定为不可抗力发生争议：

（1）传染病。例如2003年的“非典型肺炎”、2019—2020年的“新型冠状病毒肺炎”。这类突发灾难性传染病，国家将其纳入乙类流行病，并按照甲类流行病管理。以后还可能会发生其他类的传染病。什么样的流行病构成不可抗力，什么样的流行病不构成不可抗力，这种问题在合同协商阶段永远无法预见，需要在合同执行及纠纷解决阶段去协商和完善。但如果合同中有约定“国家或者地方政府采取防疫措施的传染病属于不可抗力”之类似约定，不仅将甲类、乙类传染病都包括在内，还可以把病毒性流行感冒、禽流感、猪瘟、口蹄疫等多种流行病囊括其中。事实上，什么样的传染病不重要，关键是政府采取了哪些影响合同执行的措施。武汉封城后，在武汉区域内的项目工期肯定会受到封城的影响，这时就可以认定为“不可抗力”。

（2）其他自然灾害。例如洪水、高温、低温、台风、冰雹、龙卷风等，这些自然灾害比较常见。“不能预见”是指它们什么时候发生、发展到什么程度无法准确预测。例如，我们在签合同的时候，没有考虑到相关自然灾害是当事人的粗心大意和失误，但完全准确预测其发生时间和程度也是强人所难。所以，完全把洪水、高温、低温、台风、冰雹、龙卷风等自然灾害当成不可抗力，放松了对承包商的要求是不对的；让承包商全部承担这些自然灾害风险，也是不公平的。所以，合同中可以考虑给这些自然灾害分级。例如夏天高温，可以考虑约定“最高气温超过35℃且连续超过3天或者最高气温超过37℃的”，视为不可抗力，承包商可以顺延工期。比如，某水电工程公司承接的某工程是在喀斯特地形较普遍的地方施工引水洞。合同中关于不可抗力的约定有“造价超过30万元的地下河和溶洞属于不可抗力，双方根据具体情况协商增加造价和延长工期。”　“梅雨季节超过60天，合同工期可以顺延。”相应地，北方有冻土季，也可以予以类似考虑。

（3）政府行为或者政策变更。国家法律变更属于不可抗力，省政府、县政府、乡政府的哪些政策变更属于不可抗力？例如，陕西秦岭的某些房地产项目取得了地方政府的合法批文，在中央政府的干预下，都变成了非法项目一律拆除。再如，在北京西二环的某房地产项目，开发商因资金链问题长期停工而无法交房，购房人依据《商品房销售合同》提起诉讼，开发商出示一个区市管委的信函，说是市政工程延期导致项目延期，属于不可抗力。为了避免此类争议，建议明确为“省级以上政府的抽象行政行为属于不可抗力”。

实际合同执行过程中，并不是只要属于不可抗力就一定免责。不可抗力对合同违约责任的影响，也要参考实际生活中的如下因素：①可预见和可避免的可能性。随着科学技术的进步，我们对自然界的各种预见能力不断加强。例如长江中下游的洪水，几乎每年都有，只不过有的是普通年份，有的是十年一遇，有的是五十年一遇。再如，北方夏季的冰雹、江浙的龙卷风也时常发生。有些是能预见的并且可以采取防范措施，有些是无法预见或者预见程度极不确定的，或者是预见了但无法避免，才是不可抗力。②不可抗力发生的时间。只有合同生效之后至履行完毕之前的期间内发生的不可抗力才可能成为免责事由。如果违约行为发生在不可抗力之前，也不会免除违约方的责任。③不可抗力对合同履行的影响程度。不可抗力导致全部合同义务不能履行，或者对履行合同义务有实质影响的才有可能成为免责事由。如果不可抗力对履行合同影响不大，则不能成为免责的事由。例如，震级较低的地震，对普通的工农业及老百姓生活都不会产生太大影响，则不能成为违约方免除责任的理由。再如，第三人的犯罪行为往往属于我们难以预见的，广义上属于不可抗力，但也要具体问题具体分析。比如某人伤害了一个门卫，致使其不能上班，较短时间内就能安排别人替代受伤的门卫；如果受伤的是关键岗位人员或技术能手，则受影响程度相对较大。

2.通知和举证义务

《民法典》第590条第1款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”主张不可抗力免责的一方在不可抗力出现后有通知和举证的义务。通知义务是指因不可抗力不能履行合同的一方当事人将不可抗力的发生以及合同不能履行的事实及时通报给对方当事人的义务。通知的内容应该包括不可抗力的种类、持续时间以及对履行合同的影响。不可抗力对不同的合同的影响不完全一样，有的只是要求工期顺延，有的可以部分履行，有的必须解除合同。通知的时间越早，对方当事人就可以尽早采取必要措施防止损失扩大。有些当事人不履行通知义务，提出报纸、电视都有报道的抗辩，最终都不会得到法律的全部支持，因为对方当事人无法知道不可抗力对履行合同有多大程度的影响。所谓提供证明的义务是指因不可抗力违约的一方当事人要在合理期限内向对方当事人提供不可抗力事件的证明文件的义务。这里的举证不是诉讼法意义上的举证，证据范围也与诉讼法中的证据不完全相同，主要是向对方说明不可抗力发生的事实和对执行合同的影响。在合同不可抗力中，通知义务一般要求在不可抗力发生后14日内完成。

此外，遭受不可抗力的合同当事人一方应积极采取有效措施避免损失的扩大，否则应当对于扩大的损失自行承担责任。

3.免责条款的例外

在约定免责条款时还应注意，免责条款必须体现公平原则。我国《民法典》第497条规定了格式条款无效的情形。除了法定无效之外，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款无效。此外，免责条款不得免除违约方造成对方人身伤害的赔偿责任。我国《民法典》第506条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。这主要是因为我国法律保护法定的人身关系，卖身契、生死状都无效。免责条款不得免除因故意或重大过失给对方造成的财产损失的责任。也就是说，任何时候都不能给违约方提供恣意违约的特权。

（九）争议解决方式

当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决书、调解书、仲裁裁决书等生效法律文书；拒不履行的，对方可以请求人民法院强制执行。由此可见，解决合同争议的方法主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种方式。

和解也叫协商，是指发生合同争议的双方当事人在互谅互让和不违反法律的基础上，自愿达成解决合同争议的方法。这种方法以合同双方当事人自愿为前提，以不违反法律为限度。这种方法在解决合同争议过程中有许多优点：①方法简便。争议双方当事人可以当面会谈，也可以书信、电话方式交流。只要双方当事人达成一致意见，不必有任何文字记录，不必公开纠纷。②结果灵活。只要不违反法律和社会主义道德，双方当事人愿意接受的任何结果都是合法的。这是当事人处分私权的表现。谁有理，谁无理，谁占便宜谁吃亏，都是争议双方当事人的事，没有绝对的对错。③成本低廉。和解无须第三人出面，也无须拖延过长的时间，解决纠纷的成本极低。④易于实现。和解完全取决于当事人的自愿，对一些注重信誉和名声的当事人来说，都会主动执行和解内容。⑤无法律上的强制力。当一方当事人言而无信时，所有的和解都不能作为人民法院强制执行的根据。

调解是指合同争议的当事人在第三人的主持下，平等协商，解决合同纠纷的方法。调解具有和解的诸多特征，还具有如下特点：①调解是借助第三人的说服教育力量来帮助违约行为人认识错误、改正错误并承担责任。所以，调解能否取得成功，往往与调解人的选择有直接关系。我们一般选择双方的共同上级单位或领导、争议当事人共同信服的其他人员作为调解人。②调解不是解决纠纷的必经途径。对一些不守信用的当事人或者双方争议较大的当事人来说，选择调解作为解决问题的方法，无疑会耽误解决争议的进程。

仲裁是指发生争议的合同当事人依照《仲裁法》和仲裁协议的约定，请求仲裁组织解决合同争议并确定双方责任大小的方法。采用仲裁方法解决合同纠纷是当今世界的普遍做法。它是对司法不公或者司法资源有限的一种补充。仲裁组织依靠自己的信誉和威望解决经济纠纷，它有如下特点：①仲裁作为解决合同纠纷的法定方式之一受到法律的限制。只有法律规定能够仲裁的案件，才能进行仲裁。有许多纠纷，如行政管理纠纷、涉及公民人身权利的纠纷，法律不许可当事人申请仲裁。②仲裁以合同双方当事人的自愿为前提。这种自愿表现为双方签字同意的仲裁条款或仲裁协议。仲裁协议可以在纠纷出现以前在合同中约定，也可以在出现纠纷以后再协商仲裁的有关事项。在起草合同过程中，仲裁协议的内容应当明确具体，必须有选择仲裁的意思表示和选择具体仲裁机关的约定。在涉外仲裁中，当事人还可以选择仲裁机关适用的法律。③依照我国《仲裁法》的规定，仲裁实行“一裁终局制”。仲裁机关受理仲裁申请或者作出仲裁裁决以后，当事人不能就同一纠纷向别的仲裁组织申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。仲裁机关的仲裁裁决是发生法律效力的法律文书，义务人不履行仲裁裁决书时，对方有权申请人民法院强制执行。④由于仲裁组织属于民间组织，仲裁机构本身并不具备司法机关的许多职能。因此当事人申请仲裁以后，需要进行财产保全、调取证据、强制执行的，仍应当由仲裁机构请求人民法院采取相关措施。

诉讼是指当事人一方作为原告向人民法院起诉，请求人民法院强令被告承担一定民事责任的方法。诉讼是国家通过审判机关干预社会经济生活的一种基本方法和手段，也是最具有完整性和强制性的解决合同纠纷的方法。通过诉讼解决合同纠纷具有如下特点：①管辖专属性。人民法院是国家专门的审判机关。合同纠纷案件由哪个人民法院管辖，我国《民事诉讼法》有专门的规定。例如，合同纠纷一般由被告住所地人民法院管辖，当事人也可以在合同中约定由原告所在地、合同履行地、合同签订地、主要标的物所在地的人民法院管辖。关于不动产发生的争议由不动产所在地的人民法院管辖等。一般合同纠纷由基层人民法院管辖，标的额较大或者有重要影响的案件由中级人民法院管辖。专属管辖和级别管辖的案件，法律不许可当事人任意选择。②程序严格。人民法院依照《民事诉讼法》规定的程序审理案件。起诉、立案、答辩、举证质证、法庭辩论、合议庭合议和宣判及一审、二审和再审都有严格的规定。普通程序是在立案以后，法院将起诉书送达被告人，并告之可以委托代理人和提出答辩状。在合法通知当事人到庭后，法庭的审理也要经历权利告知、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议和宣判等环节。所有证据都应当在法庭上出示和质证，绝对禁止任何形式的先判后审或者不审就判。③不告不理。民事诉讼以当事人的告诉为前提。在合同纠纷案件中，必须是合同一方的当事人作为原告向人民法院提起民事诉讼。没有原告的起诉，便没有人民法院的审判。④强制执行。人民法院作出的一审判决和裁定，在上诉期内当事人没有上诉的，或者二审人民法院作出的判决和裁定是发生法律效力的司法文书。当事人不履行判决书、裁定书中规定的义务时，对方当事人有权请求人民法院强制执行。

在选择纠纷解决方式时应当注意：

第一，尽管解决合同纠纷的方式有和解、调解、仲裁和诉讼四种，但并不意味着每一个合同都应当如此约定。有法律意义的选择纠纷解决方式主要是指当事人在仲裁和诉讼方式上的选择。这是因为依照我国法律的规定，和解和调解不是解决合同纠纷的法定必经途径。和解和调解都要以合同双方当事人的自愿和同意为前提。任何一方不得强迫对方接受和解或者调解。和解和调解的解决方案对当事人只有内心的约束力，当事人在事后违反和解或调解协议的，对方还必须通过其他途径解决。即使在合同中没有约定和解和调解作为解决纠纷的方法，在实际发生合同纠纷以后，当事人仍然可以选择和解和调解以解决合同纠纷。所以，合同中的纠纷解决方式主要是指在仲裁或者诉讼方式的选择上，即合同应当在仲裁或者诉讼的选择上有一个明确的约定。没有相关选择的，或者同时选择仲裁和诉讼两种方式的，视同选择诉讼，放弃仲裁。

第二，当事人选择仲裁作为解决合同纠纷的方式时，应当写明具体的仲裁机关。依照我国《仲裁法》的规定，所有的仲裁组织都是平等的，仲裁组织之间没有上下级的领导和被领导关系。仲裁员根据事实和法律独立裁决案件，不受外界因素的非法干涉。当事人有权选择任何一个仲裁组织作为纠纷的仲裁机关。如果合同中只有选择仲裁的意思表示，没有对仲裁机关作具体的约定，则该条款无效。因为一旦发生了合同纠纷，到底由哪个仲裁组织进行仲裁仍然可能发生争议。仲裁条款无效，纠纷发生以后，不能仲裁，只能诉讼。在合同一方为外国法人或者组织时，当事人还可以选择国际上的仲裁组织作为仲裁机构。不仅如此，他们还可以选择解决合同纠纷所适用的法律。这个法律，可以是一方当事人的国内法，也可以是第三国的国内法，还可以是国际条约或者商业习惯。

第三，诉讼是国家主权的表现形式，除了法律规定当事人可以通过合法形式（即选择仲裁）排除诉讼的适用以外，诉讼作为解决纠纷的最后方式和强制方式，不许当事人进行剥夺或者限制。任何关于不得通过诉讼方式或者诉讼必须征得对方同意的表述都是无效的。但是，当事人可以在合同中约定出现纠纷以后由哪个法院管辖。可供选择的法院有：当事人一方所在地的人民法院、合同签订地的人民法院、合同履行地的人民法院、主要标的所在地的人民法院。不能选择与合同没有任何联系的人民法院管辖。当事人关于管辖法院的约定还不得违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定。

第四，争议解决条款的独立性问题。《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”法律的这条规定包含着两层意思：一是解决争议方法条款的约定必须以合同有效为前提。如果当事人选择了违法的方法去解决争议，该内容无效。通常争议解决方法无效的约定包括：既选择仲裁又选择诉讼；选择工商行政管理局仲裁；选择不存在的仲裁机构仲裁；约定诉讼违反了法律关于级别管辖和专属管辖的规定等。也出现过了“双方当事人承诺，出现纠纷之后协商解决，任何一方不得提起控告、申诉、仲裁和诉讼”的约定。这种约定剥夺了当事人的诉权，最终归于无效。二是合同中约定的解决争议方法条款有独立于其他条款的法律效力。即使合同被认定为不生效、无效或者被终止，该解决争议的条款仍然有效。也就是说，应该由合同约定的机构采取约定或者法定的方法去认定合同是否生效、是否无效以及是否应该被终止。

（十）合同语言、文本

国内合同都采用中文表达，很少涉及语言文字问题。在少数民族聚居及实行民族区域自治制度的地方，宪法保护民族语言文字。在合同语言方面，需要注意的问题如下：

第一，国内使用中文表达的合同，为了限制私自修改，有些合同中增加了如下条款：“本合同所有文字都采用电脑打印，按页顺序装订。除了授权代表签字以外，任何旁白和附注、人工修改都不发生约束力。”在保险公司、房地产中介公司等业务人员较多且流动性较大的单位，它们的合同范本里有一条“特别约定”——“本合同一般条款不能修改，当事人另有约定的，可以在特别约定条款约定。该特别约定只有另行加盖中介公司印章方对中介公司具有约束力。”

第二，多语种合同，要明确内容不一致时以哪个语种内容为准。即使中方人员英语水平非常高，仍然建议中文是合同必备语言之一，主要理由有二：一是合同需要专业人员评审和领导批准，该流程涉及的每个人都需要去阅读合同。一个人英语水平高不等于每个人英语水平高。不使用中文语言会让合同管理过程中的很多风险防控环节流于形式。二是有些合同需要报政府审批或者备案。如果只有外文，申请批准和备案时还需要委托专业的翻译公司去翻译为中文文本，费时费力，成本也高。在国内法院进行诉讼时，所有的外文资料都必须翻译成中文。所以，即使对方坚持英语是合同语言，我们也要把中文作为语言之一。

关于合同的文本问题，主要涉及“正本”和“副本”及合同文件装订保管问题。很多人不知道合同“正本”　“副本”有何区别，甚至将副本等同于复印件。实际上，合同“正本”　“副本”只是在合同文本上做的记号而已，除了这个记号是“正本”“副本”之外，正本和副本没有其他区别。“正本”“副本”都是原件，盖章都必须是一样的红章，签字都必须是亲自签署，不能复印。区分“正本”　“副本”的目的，仅是在合同文本出现不一致或者发生争议时，“正本”的法律效力高于“副本”。所以，一般情况下，合同是一个“正本”多个“副本”。我们在招标文件中，一般要求“一正六副”或者更多。开标后正本放在资料室保管备查，副本送评标专家评标使用。我们去法院起诉立案，法院会要求我们按照被告人数＋1来提交起诉书份数。法院收到起诉书之后，给一份起诉书加盖“正本”字样入卷备查，其他作为副本送达被告进行答辩。正是由于正本的这种优先属性，所以合同不能有太多的正本，副本可以更多。

（十一）合同生效、失效

合同是否生效对当事人具有决定性意义，只有生效的合同才对当事人具有法律约束力。所以，生效方式条款应当是合同的必备内容之一。只有执行生效的合同过程中发生的纠纷，才能依照合同追究当事人的责任。合同是由当事人商定的，合同生效失效当然由当事人约定。如果没有约定或者约定不清的，要么按照商业习惯判断合同是否生效，要么确定合同无效。

在学习本部分内容时需要注意三个问题：

第一，大多数情况下，合同的生效、失效由合同当事人自由选择。实际生活中，最常见的方式是“双方签字或者盖章后生效”。选择这种生效方式实际上是后一方签字或者盖章才能生效。当事人也可以约定合同生效或者失效的条件和期限。《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第160条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”如果当事人约定了合同生效的期限或者条件，只有生效期限到来或者生效条件成就，合同才生效。这种许可当事人约定合同生效、失效的期限与条件，较大程度地尊重了当事人的意志自由，便于维护市场交易秩序的稳定。

第二，并不是所有合同的生效都由当事人来决定。即使在市场经济条件下，我国仍有少许的特殊规定。法律要求有些合同必须经过登记备案或者批准后方才生效。在签订这类合同时，当事人的约定不能违反法律的规定，要及时把合同送到有关部门登记备案或者批准。需要登记备案或批准的合同主要有：固定资产投资的，需要取得政府相关部门的批准或者同意；关于国有资产的出租、出让需要到国有资产管理局登记备案；有关土地使用权的出租，需要到国家土地行政主管部门登记备案；机动车的买卖过户及其抵押等均需到政府机动车管理部门备案；房产交易需要通过政府设定的渠道；涉外合同需要取得政府配额或者许可的，则需要取得商务部的批准；有关外汇的合同需要取得国家外汇管理局的同意，等等。政府要求备案或者批准的目的是加强政府管控，体现政府意志。

第三，合同的公证、鉴证与合同的生效没有必然和直接的联系。合同生效是合同具备了法律规定的条件，在合同的当事人之间产生法律效力。而合同的公证、鉴证是有关机关或部门对合同的真实性与合法性的证明活动。合同的公证、鉴证不是合同生效的必经程序。合同当事人希望通过采取公证、鉴证的方式来保证合同的安全是可以理解的，但我们不能把合同的可靠性完全寄托于合同的公证和鉴证。作为合同的一方当事人，我们不仅要保证合同的真实性和合法性，还要考虑合同的经济性和可行性。经济性是从市场规律出发，计算该合同能否为我们带来经济上的收益。有钱赚，合同就可以签；明知赔本或亏损的合同就不能签。可行性是指根据自己的生产能力和实际需要，能否按照合同要求完成和实现合同义务。有条件执行的合同就签，没有条件执行的合同就不能签。但是，公证机关或鉴证机关都不保证合同的权利义务是否对等，当事人在经济上是否有利可图。所以，经过公证、鉴证的合同同样可能给当事人带来麻烦。

（十二）合同变更与解除

合同的变更有广狭二义，广义合同变更包括合同主体与合同内容的变更，狭义合同变更仅指合同内容的变更，我国法律取狭义的合同变更之意。《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”变更合同，与新签合同有相同点和不同点。相同点表现在新签合同也好，变更合同也罢，都需要由当事人协商一致，都要遵守法律的基本原则和相关规定。不同点在于，变更合同是以一个有效的合同为前提。当事人不能任意变更。当事人变更有效合同，需要取得对方的同意。双务合同的变更需要当事人协商一致。但根据“权利可以放弃、义务必须履行”的原则，合同变更过程中，权利人和义务人的变更是不一样的。总体原则是“权利人变更合同，只需要通知义务人”“义务人变更合同，需要取得权利人同意”。还有一些合同，法律赋予了某一方特定的变更和终止权利。例如，《民法典》第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这一条被解读为定作人的解除权。既然可以解除合同，当然应该理解为变更合同。实际生活中，定作人有权修改图纸、变更定作数量、变更交货期限等。由此增加的承揽人的经济支出，定作人应予赔偿。

合同变更的形式多种多样。最常见的是双方签署补充协议或者变更协议。在重大项目执行过程中，各方共同签署的会议纪要等文件也可以确认变更。特殊情况下，单方的订单、签证单、任务书、委托单等电子邮件、传真文件以及其他形式的文件，都可以作为合同变更的根据。

合同解除，是指合同有效成立后，基于双方当事人的约定或法律规定，使合同权利义务关系自始或仅向将来消灭的情形。合同解除具有如下特征：合同解除以有效成立的合同为前提；合同解除必须具备法律规定或者合同约定的解除条件；合同解除原则上必须有解除行为。

根据《民法典》第562、563条的规定，合同解除的类型有两种，即约定解除和法定解除。约定解除，即当事人通过合意的方式解除合同。根据《民法典》第562条的规定，约定解除合同有两种情形：一种是在合同成立之后履行完毕之前，当事人协商一致通过协议方式解除合同；另一种情形是当事人事先就约定了解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，当事人单方即可解除合同。因此，约定解除又可分为协议解除和约定解除条件的解除两种方式。约定解除除了“约定条件成就”以外，解除权的行使必须符合程序上的要求。解除权行使必须在法律规定的期限内或经催告对方后的合理期限内；行使解除权必须通知对方；法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。法定解除，即合同因法律规定的情形出现而解除。与约定解除相比，法定解除的主要特点在于解除合同的条件是由法律直接规定的，当条件成就时，享有法定解除权的一方当事人可以其单方意思表示解除合同。根据《民法典》第563条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。根据上述规定，法定解除的一般条件为法律规定的情形出现。但对于不同原因导致的合同解除，其具体条件也有所不同。因不可抗力而行使法定解除权的条件是当事人遭受了不可抗力且因为不可抗力致使合同的目的不能实现。没有这一结果因素，当事人也不能享有解除权。因预期违约而行使法定解除权的条件是当事人一方以明示或默示的方式表示不履行主要债务且当事人不履行主要债务的意思表示在履行期限届满之前作出。因当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行而行使法定解除权的条件是当事人一方迟延履行主要债务、债权人对迟延履行的一方给予了催告且迟延履行的一方经催告后在合理期限内仍未履行。

（十三）合同担保

合同担保不是合同的必备条款。对于风险可控的合同，有无担保实质意义不大。但是，在首次与经济实力及信用状况不明确的合作方签署合同时，有适当的担保来保证被违约方的权利，不失为防范和化解合同风险的有效手段。广义的担保是指债权人为了保护自己利益所采取的任何措施。这些措施主要有：约定后履行义务或要求对方履行义务在先，即如果对方不履行合同义务，自己就可以不履行合同义务。例如，对于买方（委托人）而言，控制付款时间是最大的保证之一：卖方不发货，或者买方未收到货物之前，不具备付款义务。对卖方而言，可以要求带款提货，就不会出现拖欠货款问题。再如，加工合同及建设工程合同，规定有质保期及保留质保金也是对发包方的保护。在质保期内出现质量问题，不仅有权要求保修，还可以减少质保金。又如，在实物交付作为合同标的的合同中，明确物权转移时间也是保护债权人利益的方式。买方占据市场优势时，只要卖方把货物移交给买方，无论是否支付货款、支付多少货款，货物就是买方的；在个别物权优势的合同中，如果买方支付价款未达到一定比例，不仅物权不转移，连收益权都可能归属卖方。最后，合同约定违约责任，明确违约方应该承担哪些后果，也有合同担保的目的。广义的担保属于合同结构和权利义务关系问题，本处重点介绍狭义上的担保。

《民法典》生效以后，原《担保法》相关内容调整到《民法典》不同章节，但总体内容没有太大的变化。抵押、质押、留置三种物权担保规定在《民法典》第二编“物权”的“担保物权”之中；定金担保规定在违约责任部分；保证则列入“合同”编的“保证合同”。五种常见的担保分述如下：

1.保证

由合同义务人以外的第三人向债权人承诺履行合同义务或者承担违约责任的担保方式就是保证。保证人要向合同债权人承诺，当债务人不履行或不完全履行其所负的合同义务时，保证人按约定履行债务或承担责任。保证的最大好处是将合同当事人以外的第三人引进到合同管理中来，共同向债权人承诺合同义务和责任。保证担保具有如下特点：其一，保证人只是因为自己的经济实力和商业信誉受到主合同债权人的信赖，无须保证人实际上出钱或者出物。所以，保证也叫信用担保。其二，由于在保证合同中无须保证人实际出钱出物，选择保证担保比较经济，手续也比较简单。目前银行通常按照0.4%收取每年的保函手续费。有合作协议的单位，保函手续费还可能更低。其三，由于保证人是用自己的信誉作为承担责任的担保，在合同债权实现时，有一定的风险。一旦保证人毫无信用，保证合同就形同虚设。

基于上述特点，在选择保证作为合同的担保时，我们应当注意如下问题：

（1）审查保证人的资格。只有具备履行合同义务能力或者承担违约责任能力的第三人才能作为保证人。保证人是由合同债务人向债权人提供的用以保障债权人利益的第三人。保证人由债务人提供，还必须取得债权人的同意。对债权人而言，债务人的履行合同能力或者承担违约责任能力是签订合同时首先应当考虑的。在确定保证人时，同样必须考虑保证人的履行合同的能力和承担违约责任的能力。不具备承担违约责任能力的单位和个人不能作为保证人。一般情况下，各级国家机关及其领导人，以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构和职能部门，不能作为保证人。因为它们的财产不能作为人民法院强制执行的对象。债权人一般选择资金规模大、商业信誉好的单位作为担保人。现实生活中，由于银行的规模大资金充裕，一般都愿意选择银行作为保证人。但法律规定，任何单位和个人都不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。

（2）签订书面的保证合同。保证成立以书面的保证合同有效为前提。保证合同是指受益的债权人与保证人之间所订立的、确定相互之间保证权利义务关系的书面协议。根据《民法典》第684条的规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。保证合同如果不具备法律规定的内容，双方当事人可以进行补正。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。保证合同可以在主合同之外单独存在，也可以作为主合同的一个保证条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》　（已失效）第22条第2款规定，即使没有书面的保证合同或者保证条款，只要保证人在他人的主合同上以保证人的身份签署名字或者盖章，就应当承担保证人的责任。在保证合同中需要明确的内容有：①确定保证的方式。以保证人承担保证责任的方式为分类标准，保证分为一般保证和连带责任保证。二者的区别主要表现在保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证中，即使债务人违约，在主合同未经审判或者仲裁且对债务人的财产依法强制执行仍不能清偿前，保证人可以拒绝承担保证责任。在连带保证责任中，只要合同债务人不履行合同规定的义务，债权人就可以请求保证人代为履行或者代为承担违约责任。由此可见，连带保证责任中的保证人责任风险比一般保证要大得多。所以，我们在选择保证时，必须明确是一般保证还是连带责任保证。《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这一点与原《担保法》不同。②明确保证责任的范围。《民法典》第691条规定：　“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”在保证期间，债权人依法将合同的主债权转让给第三人的，保证人在原担保的范围内继续承担保证责任。法律许可保证人与债权人约定承担保证责任的范围，保证人可以就债务人的部分债务承担保证责任。这是对保证人的权利保障。在多人为债务人的债务提供共同保证的场合，需要约定各自的保证责任的范围。如果没有明确约定保证范围，则共同保证人之间应当承担连带责任。③注意保证责任的期限。保证责任的期限是指保证人承担保证责任的有效时间。在保证期限内，债权人可以追究保证人的保证责任，超过了保证期限，保证人无须承担保证责任。所以，保证期限决定了保证人承担责任时间的长短，同时也涉及债权人的利益是否得到保障。实践中，一般的保证期限为债务人的诉讼时效相同，为主债权到期之日起3年。但也不排除没有约定期间或者约定不明确的情况。《民法典》第692条第2款规定，如果债权人和保证人没有约定保证期间或者约定不明确的，则保证期限为合同主债务履行期限届满之日起6个月，此即法定保证期间。在约定或者法定保证期间内，如果债权人未对债务人或者保证人提起诉讼或者申请仲裁，则保证人不再承担保证责任。

（3）保证人的免责。保证人无须承担保证责任或者减免承担保证责任的情况主要有：一是未经保证人书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任；未经保证人同意，债权债务人私自改变债务的内容，加重保证人的责任。如扩大了债务内容、延长了债务期限等。未经保证人同意，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。所以，在执行合同过程中，如果主合同内容有所变更，债权人应该将保证合同作相应的更改。因主合同无效而导致保证合同无效，或者其他原因导致保证合同无效时，保证人只承担过错赔偿责任，不承担保证责任。二是债权人超过法定期限，债权人放弃或者怠于行使权利。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。在主债务履行期限届满后，一般保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

保证在实际经济生活中表现为保函（Letter of Guarantee，L／G）。保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或其他企业应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。以保函的出具单位为分类标准，主要有企业保函和银行保函。从种类上说，有预付款保函、履约保函、质量保函、投标保函等。目前有些个人出国，签证机构接受某些商业银行保函；原告申请财产保全，有些法院接受保险公司出具的财产保全保函。总之，保函与我们的生活越来越密切。

在保函中涉及三个法律主体：首先是受益人，也就是合同的债权人；其次是申请人，一般是合同的义务人；最后是保函的出具单位保证人。从银行角度，它为合同义务人开具保函，首先考虑的是自己的风险，然后才是受益。所以，自收到合同义务人开具保函的申请后，银行就要做相关的风险评估工作。这些工作主要有：申请人是否为自己的老客户，有无货币存款或者授信。一般情况下，资信实力不强的小单位，银行都要求全额押存款；如果有一定的实力，银行可能考虑按照一定比例押存款；如果是资金雄厚的企业，银行往往主动给予授信额度。这就是中小企业融资难的原因之一。银行考虑的第二个问题是申请人要与他人签署怎样的合同，金额是多少，风险有多大。这就涉及保函的种类和保函金额的比例。这就是申请人需要向银行提供主合同的原因。保函的金额是银行承担合同责任的最大值，也是银行收取保函手续费的计算依据。保函期限是银行作为保证人承担合同责任的最后期限。经过三方博弈，一般情况下，银行会强调：①保函必须有明确的受益人即合同的权利人，且受益人不能转让。②保函有明确的项目指向，即没有项目或者真实工商活动的保函，银行不会出具。③保函的金额一定是最大值，通常为合同金额的10%或者5%。这个比例由合同当事人约定。在个别特殊种类的合同中，债权人全额付款，可能需要债务人开出全额保函。④银行承担保证责任的方式为见索即付，即连带责任担保，这一点受益人不会让步。⑤保函有效期。保函有效期是债务人向银行缴纳保证费的计算依据。保函期限越短，对债权人保护的期限就越短。银行一般不会许可保函自动延期；如果保函期限到期，债权人一般会要求债务人重新出具保函。

2.抵押

抵押是指债务人或者第三人在不转移对法定抵押财产的占有的情况下，将该财产作为债权的担保。债务人不履行或不完全履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者拍卖、变卖，并从该财产折价、拍卖或者变卖的价款中优先受偿。其中的债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供抵押的财产是抵押物。抵押是以债务人享有抵押物为先决条件，因此，抵押是物的担保。抵押具有三个特点：一是抵押只是部分限制了抵押物的处置和流通，抵押物由抵押人继续使用。抵押不会给抵押人的生产生活带来较大的影响。二是抵押权人享有抵押物的优先受偿权。只要抵押物能客观变现，具有相当价值，抵押权人的利益就能得到保障。三是抵押权人不实际控制和管理抵押物，可能会出现抵押物有权利争议、“一女二嫁”或者隐匿、转移、灭失的风险。

选择抵押作为合同担保时，应当注意如下问题：

（1）抵押物的选择。抵押是不转移对法定财产的占有，所以为了保护抵押权人的利益，必须对抵押物进行选择。只有抵押人的合法财产才能作为抵押物。《民法典》第395条第1款规定了可抵押财产的范围：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他地上附着物；②建设用地使用权；③海域使用权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”《民法典》第399条列举了禁止抵押的财产范围。“下列财产不得抵押：①土地所有权；②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”实际生活中，枪支、弹药、爆炸物、假币、淫秽物品、毒品、假冒伪劣产品等违禁品，学历证书、护照、户口本、身份证、公章、营业执照等不能作价的物品，不得抵押。抵押物的价值应当大于或者等于合同主债权。抵押物的价值过小，抵押作为担保就没有多大的约束力。

（2）抵押权人必须与抵押人签订书面的抵押合同。抵押人可以是合同义务人，也可以是第三人。《民法典》第400条规定，“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量等情况；④担保的范围。”

（3）需要进行抵押物登记。由于在抵押担保中，抵押物并不实际转移，抵押物仍然由抵押人占有和使用。为了保障抵押权人的利益，必须进行抵押物的登记。《民法典》采取了不动产抵押的登记生效主义，动产抵押中的登记对抗主义。不动产抵押合同，“抵押权自登记时设立”；“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。按照原有法律规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物抵押的，由县以上的地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县以上的林木行政主管部门登记；以航空器、船舶、机动车抵押的，由运输工具的登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记。当事人以其他财产设定抵押的，可以自愿前往抵押人所在地的公证部门办理抵押公证。抵押登记的目的就是为了避免抵押人在设定抵押后转移、非法处分抵押物或者设置重复抵押。

（4）抵押担保的范围除非合同另有约定，包括主债权、利息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。履行期限届满债务人不履行债务的，抵押权人可以根据抵押合同将抵押物折价或者拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。抵押人与抵押权人不能就抵押物的价值达成一致的，抵押权人可以直接向人民法院提起诉讼。为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

（5）最高额抵押规则。《民法典》第420条规定：　“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”最高额抵押，可以节省大量的办理抵押手续的时间。在交易比较频繁的商务活动中广受欢迎。

（6）抵押权与其他权利的关系。　《民法典》改变了《担保法》抵押权优先的各种限制，明确了几个新的内容：一是抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受抵押权的影响。二是抵押权不禁止抵押财产的转让。除了当事人另有约定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响。三是抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3.质押

质押，在《民法典》中也称质权。它是指债务人或者第三人将质押物转移给债权人占有和管理，在合同义务人不能履行到期合同债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖，并优先从质押物中得到补偿的担保方式。其中，债务人或者第三人是出质人，债权人是质权人，交付的动产为质押财产，也叫质物。质押与抵押都是物权担保，二者的最大不同表现在是否实际转移质押财产。这对债权人而言，可以避免债务人或者第三人转移财产或者非法处分财产，能够有效保护债权人的利益。同时，随着质物一起转移的还有对质物的善良管理义务和责任。如果因为对质物的管理不善造成质物毁损灭失的，质权人应当承担赔偿责任。所以，实践中债权人选择质押财产时，一般考虑经济价值高、价格稳定、易于保管的物品。不易存储、价格变化大、保质期短的物品不合适作为质押物。

在质押担保中，要注意以下问题：

（1）必须签订质押合同。质押合同是指受益的债权人即质押权人与出质人签订的确定相互之间担保权利义务的书面协议。《民法典》第427条规定：“设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③质押财产的名称、数量等情况；④担保的范围；⑤质押财产交付的时间、方式。”质押合同自质押物转移给质押权人时生效。如果实际交付的质物与质押合同约定的不符，应当以实际交付的质押物为准。

（2）质押分为动产质押与权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行或不完全履行债务时，债权人有权依法将该动产折价、拍卖或者变卖，并从折价、拍卖或变卖的价款中优先受偿。权利质押是指质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权或者可以质押的其他权利作为质押物而向质押权人作出的担保。在权利质押或者质押的动产具有相关权利凭证时，当事人应当办理质押的登记备案手续。如果没有办理相关登记手续，质权人不享有优先权。

（3）除非合同另有约定，质押权人有权收取质押物所生的孳息。当质押物有损坏或者价值明显减少时，质押权人可以采取保全措施（包括要求出质人提供新的担保，或者拍卖、变卖质押物等）。质押权人应当妥善保管质押物，否则应承担民事责任。质权人的权利如期实现时，质押权人取得的质押物应当返还给出质人。

4.留置

留置是指合同的当事人按照合同约定占有债务人的动产，债务人没有按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。留置与抵押、质押权利的实现有许多相似之处，但作为一种特殊的担保，留置有其自身的特点：

（1）留置权是基于法律规定而发生的一种物权的担保，无须当事人约定。也就是说，留置权的产生，并不要求当事人签订书面的留置合同。留置是一种法定担保物权，而非约定担保物权。但是，当事人可以通过合同约定排除留置权的适用。

（2）留置权的成立要件包括积极要件和消极要件。积极要件是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债权的发生必须与该动产有牵连关系，如保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权与合同中的动产都有牵连关系。消极要件是指合同义务人不履行到期的合同义务，动产的占有不是由侵权行为所致，动产的留置不得违反社会主义道德规范。因此，不是任何合同所生之债都可以设立留置担保。只有在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权人才享有留置权。留置的物品就是合同的标的物。有些专属于债务人的财产不得留置。

（3）债权人在行使留置权以前，应当通知债务人并为债务人保留必要的准备时间［《中华人民共和国物权法》（已失效）第236条规定该期间不得少于2个月，《民法典》第453条改为60日以上］。只有在债务人到期不履行债务时，债权人才可以与债务人协商以留置物作价或拍卖、变卖留置物。债务人也可以选择债权人接受的其他担保方式来消灭留置权。留置权消灭以后，债权人应当将留置物返还给债务人。

5.定金

定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付的一定数额的货币。由于货币的不记名和流通性，定金担保易于执行。选择定金作为合同担保方式时需要注意的问题有：

（1）定金的性质和效力表现在债务人履行债务后，定金应当冲抵价款或收回。给付定金的一方不履行或不完全履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行或不完全履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有极大的惩罚性，因而担保效力较好。定金责任的内容具体明确，执行也很方便。只有因不可抗力造成违约时，定金的惩罚性质才不适用。

（2）定金合同是诺成＋实践合同，以当事人实际交付定金为生效条件。定金支付可以是现金，也可以是支票；可以是人民币，也可以是外币。没有实际交付定金的约定无效，实际交付与约定不一致时，以实际交付的数额为准。

（3）由于违约现象的不可避免性，法律规定了定金的最高限额，即不得超过主合同标的额的20%，超过部分的约定无效。

（4）定金责任的优先性。定金责任与订金、保证金、预付款等概念有质的区别。只有定金才可能双倍返还或者无须退还。其他概念不适用定金罚则。在合同中同时约定定金责任和违约金责任的，对方当事人有权选择适用其一。给付定金的一方有权以放弃定金的方式解除合同，收到定金的一方有权以双倍返还定金的代价来解除合同。