谈判与法律实务教程：掌握双赢谈判的技巧

（一）谈判基础知识

谈判是有关当事人就共同关心的问题互相磋商、交换意见、寻求解决分歧和问题的途径和达成协议的过程。在现代文明社会中，谈判是文明和进步的标志，谈判存在于任何领域，比较常见的有政治谈判、经济谈判、外交谈判、军事谈判等。在2018年至2019年的中美贸易战中，中美双方都组成了高级别的谈判队伍，经过漫长和多回合谈判，就进出口产品、关税税率、贸易规则等多方面达成了一致，仍有部分分歧和问题等待后续处理。香港地区属于我国领土，在晚清因为战争失利割让给英国管辖，在20世纪末，我国通过外交谈判，香港地区终于在1997年7月1日回到祖国怀抱。在国内经济生活中，我们更常见经济谈判或者商务谈判。很多重大的经济合同几乎都需要谈判，成功的商人都是谈判高手。无论哪种谈判，都具有以下几个基本特征：

第一，有需要解决的问题或者分歧是谈判的前提。国家与国家之间有领土争议，需要通过政治谈判解决；买方与卖方就价格、质量、交货期等达不成一致，就需要经济谈判，看谁做出让步。根据马克思矛盾普遍性原理，人类社会在任何时间和环节都存在矛盾和冲突，解决这种矛盾和冲突就需要采取措施，谈判就是为解决某些问题或者达到某种目标而采取的行动。谈判是建立在人们需要的基础上的，这是人们进行谈判的动机，也是谈判产生的原因。

第二，谈判是两个以上的利益冲突方或者利益关联方的交际活动，只有一方则无法进行谈判活动。参与谈判的各方，尽管可能存在力量的不对等或者其他条件的不一样，选择的自由度也可能不一样，但表面上还是互为独立和平等的主体。一方不得把自己的意志强加给另一方。无论过程如何，参与谈判的各方都有自主选择谈判方式和是否接受谈判合意的自由，这一点是谈判与宣读诏书、传达命令、法庭审判等其他活动的区别。

第三，谈判是人类社会文明进步和知性理智的标志。解决纠纷的措施有很多，简单粗暴的方法就是武力，一方通过杀戮等方式去征服对方，这是最简单最原始的丛林法则，或者也叫动物法则，这种规则在野蛮社会中非常奏效，但存在巨大的破坏力。躲避和逃跑也是解决问题的消极方法，旧中国的闭关锁国，鲁迅笔下的阿Q精神胜利法都是回避矛盾。谈判是在综合各种解决矛盾和问题的措施利弊基础上，选择了一个成本最低、效益最好、解决问题最彻底的方法。随着社会文明的进步，通过理性谈判，各陈所见，各述所求，通过最简单的方式寻求双方欲望的统一。

第四，谈判是寻求建立或改善人际关系的行为，也是一种协调各方行为的“互惠”过程。谈判的前提是希望通过和平理性手段解决矛盾。谈判过程中，各方通过不断调整各自需求，最终使各谈判方的需求相互得以调和，互相接近从而达成一致意见。谈判过程具有“合作”与“冲突”的二重性，是“合作”与“冲突”的对立统一。谈判的合作性表现在，通过谈判而达成的协议对双方都有利，各方利益的获得是互为前提的。而谈判的冲突性则表现在，谈判各方希望自己在谈判中获得尽可能多的利益，为此要进行积极地讨价还价。谈判是为达到“互惠”的目的，互利互惠、皆大欢喜是谈判的一般结局。那种企图造成所谓一方全赢或全输的谈判，势必导致谈判的失败以至今后交往的中断。

（二）谈判分类

谈判的形式多种多样，按照谈判双方的接触形式可分为直接谈判和间接谈判。直接谈判是指在商务谈判活动中，参加谈判的双方当事人之间不需要加入任何中介组织或中介人直接进行的谈判形式。直接谈判在商务活动中应用非常广泛，包括面对面的口头谈判形式和利用信函、电话、电传等通信工具进行的书面谈判形式。直接谈判有其突出的优点：首先，不需要中间人介入，免去了很多中间手续，使谈判变得及时、快速；其次，各方当事人直接参加谈判，易于保守商业秘密；最后，节约谈判费用，不需要支付中介费用。间接谈判是相对于直接谈判而言的，它是指参加谈判的双方或一方当事人不直接出面参与商务谈判活动，而是通过中介人（委托人、代理人）进行的谈判。间接谈判也有其优点：首先，中介人一般都是谈判对方当地的代理人，熟悉当地的环境，熟知谈判对方的行为方式，便于找到合理地解决问题的办法；其次，代理人身为局外人，利益冲突不直接，不易陷入谈判的僵局；最后，代理人在其授权范围内进行谈判，不易损失被代理人的利益。

按照议题的商谈顺序可分为横向谈判和纵向谈判。横向谈判是指在确定谈判所涉及的所有议题后，开始逐个讨论预先确定的议题，在某一议题上出现矛盾或分歧时，就把这一问题暂时搁下，接着讨论其他问题，如此周而复始地讨论下去，直到所有内容都谈妥为止。这种谈判形式的优点在于议程灵活，方法多样，多项问题同时讨论，有利于寻找解决问题的变通办法；有利于谈判人员创造力和想象力的发挥，便于谈判策略和技巧的使用。纵向谈判指在确定谈判的主要议题后，逐一讨论每一问题和条款，讨论一个问题，解决一个问题，直至所有问题得到解决的谈判方式。其特点在于集中解决一个议题，即只有在第一个讨论的问题解决后，才开始全面讨论第二个议题。在谈判有主次之分时一般选择谈判问题的主次，哪些是核心问题不能让步，哪些是一般问题，可以高姿态。(www.xing528.com)

从谈判结果分析，还可以分为竞争型谈判、合作型谈判和双赢谈判。在总蛋糕相对固定的情况下，利益冲突的竞争型谈判一目了然。价格高了，卖方得到的价款就越多，利润越丰厚，买方需要支付的金钱和代价就更高。合作型谈判是双方为争取合作机会而开展的谈判，有合作才有赚钱的机会。双赢谈判是指谈判结果对各方都有利可图。客观上来说，谈判成功都具有竞争性、合作性和双赢的属性。

（三）法律谈判

法律谈判是谈判中的一种。现实生活中的法律谈判主要存在于以下场合：一是民事侵权案件，如邻里打架，夫妻吵架离婚，产品质量致人损害，道路上的交通事故等。受害人主张赔偿、赔礼道歉等民事权利，加害人可能提出异议。在责任不明的案件中，谁是加害人、谁是受害人都可能需要火眼金睛。二是合同纠纷。除了一些垄断行业之外，法律并不强迫当事人之间一定要签署合同。所以，订立合同之前的谈判，虽然有法律知识的内容，一般都认为是商务谈判。在合同执行过程中发生了纠纷或者需要变更、终止合同的谈判，就属于法律谈判。这里的合同，既包括当事人签署的纸质合同，也包括网上签署的电子合同（网购），还包括购物、乘车、就餐等事实合同。三是其他情况下的法律谈判，如不当得利、无因管理形成的债；物权共有、继承形成的纠纷；公司股东管理权纠纷，等等。我们生活中的很多谈判，都具有商务谈判、法律谈判等多重属性，为了更好地理解和研究法律谈判，我们有必要考察法律谈判具有哪些特点。

从法律谈判发生的阶段考虑，几乎在法律纠纷产生、发展、处理和预防等各个环节都可能普遍存在。在矛盾萌芽阶段，法治观念较强的人就会主动寻求法律的帮助，各种民事调解组织就开始发挥作用。解决法律纠纷的途径有很多种，懂法的人一定理智选择最简单、最方便、最经济、最有效的方式，只有法盲才会选择错误的方式让结果更坏。如某地在初冬暖气试水过程中发生了跑水事故，淹了楼下的墙面和部分家具、被褥，造成了部分损失。如果两家人就损害的原因、损害的后果无法达成一致，可以自行协商是修复还是补偿一些钱财，也可以找居委会或者物业做个调解，即使选择去法院诉讼，让法院委托第三方就事故原因、损害后果进行独立鉴定。在确定最终赔偿金额时也会做调解和说服工作，最好是楼上楼下双方都满意。尽管赔偿原则是根据过错程度，以补偿为基调弥补受害人损失，赔偿金额不会有太大的出入，但诉讼过程中的鉴定费、诉讼费以及时间成本都会大大增加。当然，这还不是最不能接受的后果，总有一些人喜欢按照丛林法则去解决问题。你不赔我家钱，我就去谩骂或者动手，打架的后果就是打输的住院，打赢的坐牢。如果遇到楼上住户蛮不讲理，在隔音效果不好的小区，楼下只能搬家才能躲过一劫。由此可见，及时进行有效的法律调解，对处理结果大有裨益。

与其他谈判相比较，法律谈判具有以下几个方面的特点：

首先，法律谈判需要解决的是法律问题。在现实生活中，每个人面临的问题很多，长久不吃饭，要解决饥饿问题；汽车没有油，需要解决动力问题；生病头疼，需要医生来治疗和处理；人们没有信仰，需要再造一个神明让老百姓敬畏。所谓法律问题是需要依照法律规定来作出法律结论或者采取某些法律行为的问题。与其他问题相比，法律问题具有社会属性和认识属性等特点，法律调整的是人与人之间的社会关系，法律问题只发生在法律主体这个社会成员之间。“有人的地方就有江湖”　“有人的地方才有江湖”。我占有一块土地，但我并不一定是该片土地的主人，谁是该片土地的主人？我对该片土地享有何种权利？这些都取决于当下的法律规定。法律问题的社会属性就是人与人的关系属性。法律问题的认识属性是指这些问题存在于意识和意志层面。意识是指认识，是人对外在世界的感知和认识；意志是意愿，是融入主观的期望和想法。同样一个问题，不一样的意识和意志，得出的结论不一样。所以，法律问题是人类社会进入阶级社会以后才有的问题，法律问题存在于意识和主观之中，我们都认为它是个法律问题，他就存在；大家都不认为它是个法律问题时，他就不存在。从存在形式来看，法律问题是看不见、摸不着的问题。现实生活中的很多问题具有自然属性、技术属性、政治属性、宗教属性等属性，哪一种问题背后都可能与法律属性相关。法律问题的普遍性决定了法律谈判的普遍性。法律调整范围的有限性和法律作用的有限性，决定了法律问题的有限性。

其次，法律谈判的准则是法律。商业谈判的准则是营利；外交谈判的准则是外交关系；道德谈判的准则是是非对错；法律谈判的准则是法律，当然，这里的法律是广义的含义，包括国家通过立法途径以法典形式颁行的宪法、法律，包括地方法规和行政法规、部门规章，还包括国际条约和国际公认的公理。在同一组织内部的法律谈判，相关制度也可以成为谈判的准则。法律是行为规范，需要得到全社会的遵守。所以，法律谈判的基础就是准确适用相关的法律规范。由于法律内容的原则性和法律事务的复杂性，导致从不同的角度、不同的出发点对法律问题的看法和结论差别巨大。对法律条文认识不同，不同当事人从不同角度去理解和适用法律也不相同。法律谈判就是给当事人充分的阐述法律根据和观点，论证各自意见合法性的过程。通过辨法析理，一方能够去说服另一方，或者双方找到了共同接受的观点，法律谈判就会成功。如果双方对法律事实、法律根据都无法达成一致，法律谈判就不会成功。

最后，法律谈判大多需要专业的人员参与或者辅助。生活中涉及法律谈判的场所非常普遍，小到夫妻闹矛盾，大到公司债务或者产权的确认，在司法改革过程中，有些刑事责任问题也可能通过当事人的互商互谅而改变结果。由于法律知识和法律经验的限制，很多当事人并不具备相关的法律知识储备，需要法律专业人士参与或者辅助。所以，在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，将法律队伍建设从公检法司等传统法律人员拓展到行政执法人员、企业法律顾问人员、公证人员、纪检监察人员、仲裁员等。加强法律队伍建设的核心目的就是发挥法律专业人员在国家管理和处理社会问题中的能力。在十九届四中全会公告中，“推进国家治理体系和治理能力现代化”是最主要的关键词，“坚持和完善中国特色社会主义法治体系，提高党依法治国、依法执政能力”。即使在社区管理处理民事纠纷的民事调解过程中，有具备法律知识的专业人员参与调解，无论是对纠纷事实的把握还是对法律条文的理解，都会事半功倍。