金融法律法规：银企借贷保证担保及连带责任

债的担保方式有很多种，在我国《担保法》中，保证与抵押、质押等一样都是债的担保方式之一。在实践中，为银企借贷提供保证担保的主体通常为融资性担保机构。

中国银监会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》是对我国实践中为银企借贷提供保证担保的融资性担保公司的规范性文件。

（一）保证概述

保证，是指主债当事人以外的第三人（保证人）与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同担保方式。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证与其他担保方式一样，是担保主债实现的从债。保证涉及债权人、债务人和保证人三方面之间的关系。在债权人与债务人之间，是主债权债务关系；在债权人与保证人之间，是保证合同关系。所以保证合同的当事人，是债权人和保证人。也就是说，在银企借贷合同中，债权人和债务人分别为银行和借款企业，而保证人是融资性担保公司。《融资性担保公司管理暂行办法》第二条规定，本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。

与其他担保方式不同的是，保证实际上是一种合同，在主债权人与保证人签订合同，当主债务人到期不履行债务时，主债权人享有要求保证人承担保证责任的请求权，而不能直接支配保证人的财产。

（二）保证的设立

《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同的书面形式，可以采取在主债权合同之外另行订立保证合同的方式，也可以在被担保的主债权合同中约定保证条款，当事人之间发送的具有保证性质的保函、传真等，也可以视为保证合同。依照《担保法解释》第二十二条的规定，当第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，视为保证合同成立。没有额外签订保证合同，主合同中也没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也视为成立。

充当保证人的民事主体应当符合相关法律规定的保证人资格。对于保证人的资格，我国《担保法》有明确的规定，其中第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。

《担保法解释》第十五条对《担保法》第七条规定的其他组织的范围做出了界定，主要包括：①依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；②依法登记领取营业执照的联营企业；③依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；④经民政部门核准登记的社会团体；⑤经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

《担保法》第八条又规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

银企借贷合同中，作为保证人的融资性担保公司的设立条件，《融资性担保公司管理暂行办法》进行了详细的规定，其中第九条规定，设立融资性担保公司，应当具备下列条件：①有符合《公司法》规定的章程；②有具备持续出资能力的股东；③有符合本办法规定的注册资本；④有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员；⑤有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度；⑥有符合要求的营业场所；⑦监管部门规定的其他审慎性条件。董事、监事、高级管理人员和从业人员的资格管理办法由融资性担保业务监管部际联席会议另行制定。根据本办法第十条的规定，融资性担保公司注册资本的最低限额由监管部门根据当地实际情况规定，但不得低于人民币500万元。并且注册资本为实缴货币资本。

（三）保证的类型

根据不同的标准可以把保证进行以下几种分类，即一般保证和连带责任保证、单独保证与共同保证、单个形式保证和最高额保证。担保法要求保证合同中应当约定保证方式，即保证的类型。《融资性担保公司管理暂行办法》第三十二条也规定，融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系，并在合同中明确约定承担担保责任的方式。以下就各种保证方式类型进行详细说明。

1．一般保证和连带责任保证

（1）一般保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行其财产后仍不能履行债务时，保证人才履行保证债务的保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。也即是说，当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权以先诉请法院强制执行债务人的财产进行抗辩，要求债权人先就债务人的财产申请强制执行，只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时，保证人才履行保证债务。

先诉抗辩权的设置是为了保护一般保证人的利益，但在出现以下几种情形时，一般保证人的先诉抗辩权就不被保护了。按照《担保法》第十七条第三款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（2）连带责任保证。连带责任保证，简称连带保证，是指债务人在债务履行期届满时未履行债务，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。根据《担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。

保证人承担连带保证责任，是以放弃先诉抗辩权为前提的。因此，是否具有先诉抗辩权，是一般保证与连带责任保证的最重要区别，保证人代被保证人承担债务，则是两种保证的相同之处。当一般保证人放弃先诉抗辩权或不得行使先诉抗辩权时，一般保证实际也就转变成了连带责任保证。我国《担保法》第十九条还规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。实践中，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等，有的法院将其推断为一般保证，有的法院则将其视为连带责任保证，审判实践中的掌握很不一致。根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证当出现理解不一致时，应当做对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。(www.xing528.com)

2．单独保证与共同保证

（1）单独保证。单独保证是一个保证人为同一债务做保证的方式。单独保证可以采取一般保证的方式，也可以采取连带保证的方式。在单独保证中，保证责任的承担者为一人，不存在保证责任份额分配的问题。

（2）共同保证。共同保证是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上，并且数个保证人是为同一债务人提供保证，而不是为两个债务人，并且是为该债务人的同一个债务提供保证，而不是不同的债务。由于在共同保证中存在多个保证人，所以，在共同保证中易发生保证人之间如何承担保证责任的问题。《担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由此可见，共同保证可以分为两种方式：一种是按份共同保证；另一种是连带共同保证。

1）按份共同保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。

2）连带共同保证。共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。所以，连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为各保证人平均分担保证责任。根据《担保法解释》第十九条第二款规定，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。所以，连带共同保证的保证人相互之间约定各自承担的份额的协议只对各保证人生效，效力不及于债权人。

3．单个形式保证和最高额保证

单个形式保证是指保证人仅为债务人与债权人一次性交易所产生的债务或就单个主合同产生的债务分别提供保证。单个形式保证的特点是合同独立，互相没有牵连性。

最高额保证，就是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。最高额保证属于人的担保中保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，为现实经济活动中，特别是银行融资业务中一种较为常用的担保方式。《担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。该条可以认为是我国关于最高额保证的原则概括。2000年出台的《担保法解释》进一步明确了其有关条款。最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来，多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到债务担保的作用。

（四）保证期间

所谓保证期间，就是指保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人（在连带保证中）主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，保证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的担保权利消灭的法律后果。

保证期间分为约定的期间和法定的期间。通常保证期间由当事人约定，没有约定或者约定不明的，依照法律的规定。根据《担保法》第二十五条第一款的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。根据《担保法解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。同时《担保法解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。对于最高额保证中的保证期间问题，《担保法解释》第三十七条做出了规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证期间是不变期间，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

保证期间还会发生与诉讼时效的衔接问题。债权人在债务人到期不清偿债务时，可以请求保证人承担保证责任，债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任后，保证期间就不再发挥效用了，而开始对保证债务适用诉讼时效制度。根据不同的保证类型，会产生不同的诉讼时效的起算方法，在诉讼时效的中止、中断事项上也存在不同。对此，《担保法解释》第三十四条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。其第三十六条还规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

（五）保证担保的范围

根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。由此可知，债权人和保证人应当在保证合同中约定保证担保的范围，有此约定的，按照该约定的范围确定保证担保的范围，如果没有约定或者约定不明确的，就要按照法定的范围来承担保证责任，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

（六）保证人的追偿权

《担保法》第三十一条确定了保证人的追偿权，在保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：①保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人以何种方式履行债务，也不论保证人是履行了全部还是部分债务，只要保证人承担了保证责任，就可享有追偿权；②因保证人的履行而使债务人免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭。债务人非因保证人的保证债务的履行而免责的，保证人不享有求偿权。例如，债务人因自己的清偿行为而免责时，即使保证人又履行了保证债务，保证人也不享有向债务人追偿的权利。于此情形下，保证人只能依不当得利的规定请求债权人返还；③保证人没有赠与的意思表示。保证人基于赠与的意思表示向债权人给付财产，并不因此发生主债权消灭的结果，债务人仍应当向债权人履行自己的债务，所以此时保证人不能向债务人行使追偿权。

对于共同保证人的追偿权应如何行使的问题，需要区分不同情况来对待。如果保证人之间按份对主债务承担保证责任，各个保证人则按份向债权人履行保证债务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。如果各共同保证人对债务负担连带保证责任，则每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权就该债务向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人追偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为确保保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了特殊情况下保证人得事前行使追偿权的情况。我国《担保法》第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。对于连带共同保证人，可以作为一个主体申报债权。当然，债权人在债务人破产后未申报债权的，应通知保证人，以便保证人预先行使追偿权；如果不通知，保证人就在该债权于破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。