本案不符合诈骗罪构成|法理研析

（一）本案被告人没有欺骗

本案原审认定，张文中在物美集团申报国债技改贴息项目时存在欺骗。所谓骗，就是定义中的虚构事实、隐瞒真相，符合国债技改贴息项目申请标准的就不是骗。当时物美集团是民营企业，所申请的项目是国债贴息，若要构成骗，就得证明物美集团不具备申报资格，却采用各种手段使相关机关认为其具有申报资格，被骗的人是有关负责机关。

那物美集团有没有骗呢？先看看当时的真实情况，与真实不符的才是骗。物美集团有没有申报资格，要放在当时的历史背景下，找寻当时的规范性文件依据。2002年申报国债技改项目的文件依据是1999年原国家经贸委等四部门发布的《国家重点技术改造项目管理办法》，以及原国家经贸委2002年下发的《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》（以下简称《申报项目通知》）。在上述管理办法中，有“国家重点技术改造项目的企业选择……重点从512户重点企业、120户试点企业集团和行业骨干企业中重点选择领导班子强、管理好、银行信用等级高的国有大型企业和国有控股大型企业”的规定。在上述《申报项目通知》中，有“重点支持国有和国家控股的大型骨干企业……促进经济结构的优化，实现国有企业战略性改组”的规定。从以上表述看，“重点从……选择”“重点支持”的表述说明当时的国家政策有明确的导向，在企业筛选时有侧重点，既然如此，当然也存在非侧重点。侧重点与非侧重点范围的企业都属于可申报的范畴。重点的表述就是为了起提醒作用，明确国家部委审批时的优先范畴，也为了提醒各企业积极申报，“重点”不是“只能”。“法无禁止即自由”，上述文件只是侧重于国有企业申报，从未禁止民营企业申报，从法解释学角度看，非国有企业也可申报只是非优先支持罢了，原审认定物美集团没有申报资格不符合法律解释原理。

参与过本案办理的学者指出，按照文义解释，不能得出民营企业没有资格申报项目的结论。同时，根据《申报项目通知》的具体内容，以体系解释为指导，更是可以得出民营企业有资格申报2002年国债技改项目的结论。^[2]根据《申报项目通知》第1条规定，2002年国债技改投资重点有四个方向，分别是“促进产业升级”“加快结构调整”“促进企业安全生产、工业节能节水和污染治理”以及“推进企业信息化”。对后三个方向，《申报项目通知》分别规定了“重点支持国有和国有控股的大型骨干企业”“充分支持国有大中型煤炭企业安全设施的更新改造”“重点支持国有大型骨干企业信息化建设”。对第一个方向，即“促进产业升级”方向，则没有区分企业性质，而是规定“坚持以市场需求为导向”。综合上下文体系，每个方向的要求略有不同，既然有一个方向没有要求，更可以说明非国有企业也可申报，否则文件会同样指出的。也就是说，第一个方向，若没有特殊说明，应解释为所有企业都可以申报。物美集团是一家影响力很大的民营企业，当时张文中了解到国家的相关政策，就想申请此技改贴息项目，促进第三方物流改造和信息现代化建设。也就是说，物美集团申报建设的就是第一个方向，是为了促进产业升级。

本案中，既然物美集团符合申报条件要求，那么为何他又要以其他企业名义申报呢？因为在当时的环境下，这是最符合效率的选择。国有公司申报有明显优势，也能获得重点支持，物美集团虽然客观上实施了通过国企诚通公司申报国债技改项目的不规范行为，但物美集团这样做只是为了节省时间，并不是为了欺骗国家经贸委。文件中既然有侧重点还有表述不明的地方，为了稳妥申报成功，利用国企申报符合结果效益原则。这一申报也获得了国企诚通公司的同意。再审审判认定，物美集团在通过诚通公司申报国债技改项目时，一直是使用本企业真实名称，从未隐瞒自己的民营企业性质。也就是说，物美集团没有主动隐瞒，没有“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为。从这个过程中看不出物美有任何“骗”的动机。

此外，物美集团申报的项目本身也不是虚假的。判断项目是否虚假，应当考察的因素是项目是否为物美集团所需要，以物美集团的能力是否能完成，物美集团是否采取了措施积极推进项目的实施，而不是项目最终是否完成，更不是项目是否严格按原计划完成。^[3]企业执行项目本身存在不确定因素，外在客观条件、环境、风险都不完全可控，应站在项目申报时和项目执行过程中看待项目是否可行，是否虚假。项目最终完成的内容与申报时不完全一致，当然属于可接受范畴，不意味着项目虚假。项目是否完成，应当按照规定进行实质判断。物美集团的物流项目一波几折，最终换地点建设了该项目；该项目最终未获银行贷款，也是客观情形导致的，物美集团尽了足够努力，项目在开始时具有可行性，这些都表明了项目的真实性。物美集团的信息化项目，则最终都得以实现。“计划赶不上变化”，任何人都不能精准预测未来，以项目申报书和最初的可行性报告的内容否定后来项目的实质真实，不符实际，是机械的。

从事实和证据看，证人证言连同若干其他书证作为新证据提交法庭，包括证明物美集团获得银行贷款，以及资金使用情况的证明，充分说明物美申报的国家项目真实，并未违规使用项目资金，完全属于国债贴息政策支持的范围。^[4]

综上所述，本案中张文中和物美集团没有欺骗行为，手段、结果都不是在骗，不符合诈骗罪构成的第一个步骤。

（二）对方没有陷入错误认识

本案中的对方指原国家经贸委。技改贴息项目当时由其负责，他们制定的文件就是根据国家政策而来。他们了解国家的政策导向，知道政策的侧重点是什么，知道在文件中没有明确限制非国有企业申报，他们决定并解释着文件的具体落实规则，对于不符合要求的企业在职责范围内就会发觉，不存在被骗的可能。

证人证言及原国内贸易部《关于确定全国第一批连锁经营定点联系企业的函》证实，物美集团是原国内贸易部及原国家经贸委贸易市场局的定点联系企业；证人表明，在物美集团申报过程中，曾听过张文中等人的汇报，并考察了物美的超市和物流基地，参与了审批，经审查认为符合国债项目安排原则。^[5]负责单位的职责就是要实质审查材料，以上都表明，原国家经贸委等负责单位对物美集团的申报及其性质都是了解、明知的，没有因为材料内容陷入错误的认识。

物美集团在申报时用了自己企业的真名，只不过通过诚通公司的名义进行申报，这些都没有隐瞒。工作人员在审查材料时对此都没有误认，而且还相互讨论请示，审查物美集团的项目符不符合国家导向。原国家经贸委作为政策的具体执行审查机关，其最清楚项目要求的是什么，对所有制有没有限制，企业的情况是什么。只要物美集团真实申报，相关工作人员尽职履责审查，就不会有“被骗”的情形出现。给不给项目的决定权在国家机关这方，如果发现物美存在欺骗行为，完全可以直接制止，取消其申报；况且，从结果看，还有别的非国有企业获得国家国债技改贴息项目的支持，这一切均表明，对方没有因为被骗而陷入错误认识，诈骗罪的这个步骤不存在。

（三）被害人没有财产损失

诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪，构成本罪既遂必须使被害人有财产损失。本案原审认定行为人构成了诈骗罪既遂，这是不符合事实的。(www.xing528.com)

关于财产损失，本罪到底是侵犯整体财产的犯罪还是侵犯个别财产的犯罪，一直存在争论。对个别财产的犯罪，是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪，只要被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应利益，也成立犯罪。对整体财产的犯罪，是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪，其特点是，将财产的损失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损害就否认犯罪的成立。^[6]大陆法系不少国家均做这种分类，德国的通说是坚持整体财产说，而在日本，个别财产说更为有利。两种分类的主要差异在于被害人丧失的财产与行为人获得的利益不一致的情形，若行为人获得的利益少于被害人丧失的财产，则应该怎样认定财产损失呢？

我国刑法普遍认为财产损失是诈骗罪构成中的一部分，但对什么是财产损失讨论较少。传统上认为，行为人获得的利益等同于被害人的财产损失。这也符合大多数实情。但是，二者不一样的情况也确实经常出现，比如，行为人已付出大量的“成本”，那么“被害人”丧失的就不一定是其付出的全部财产；还比如，在纯给付型的被骗场合，更难以说给付的全部财产就是其财产损失了。

纯给付的情况是讨论的难点，纯给付意味着是无偿的，这里的“无偿”更多的指没有经济上的回报利益。这种诈骗被称为“有意识的自我损害”。既然是明知无偿的，又怎么会有财产损失呢？比如，捐款给受水灾侵害的群众，结果接受捐款的福利机构负责人却将捐款用作偿还个人欠款，则行为人的行为可以构成诈骗罪。在这里，捐款人对自己的财产减少是明知的，被骗的是款项的用途，行为人违背了承诺的款项用途，导致捐款人期望的目的无法实现。捐款人自愿付出财产，为的是获取其他收获，如果此目的也无法达到，捐款人的利益就遭受了侵害，应该由刑法保护。

换一种情况，如果捐款单位负责人将捐款用于救助地震灾害的群众，则不构成诈骗罪，因为款项的整体用途相当（即便水灾与地震灾害不是同一种灾害）。可见，对于财产损失的判断不光要看客观金钱的数额多寡，还要结合主观上的给付方的主观“目的”是否实现。这里对是否能实现目的的判断，要根据社会整体的通常观念进行，从社会层面看，财物的使用符合积极的整体目的的，就是目的实现；至于目的实现的对象、方式、细节，则在所不问。

目的不达理论是对传统诈骗罪财产损失理论的补充，为的是在明确知晓“自我损害”的情况下认定法益受损害的情况，规制诈骗的行为。有学者明确指出，与绝大多数“无意识的自我损害”的诈骗案的认定不同，面对这种“有意识的自我损害”的特殊案件，还需要进一步检验是否存在社会目的落空的情形。^[7]因为在大多数诈骗案件中，我们说的财产损失正是由于被骗人的瑕疵处分财产行为导致的，他对于处分该财产之后无法获得任何回报是不明知的，骗子就利用了这一点，让其相信交付财产后有好处；但在“有意识的自我损害”案件中，似乎被害人对财产的损失是明知的，即“承诺”的，要让这种情况凸显出法益保护的价值，那法益损害就体现在被骗而造成的其他损失上，表现为财产的不当付出。上述捐款目的无法实现即属于这种情况。德国刑法中的“目的不达”包括行为人虚构或隐瞒与分配规则有关的关键事实骗取国家为实现特定社会政治或经济政策目的所提供的公共资源，并且违反上述目的对这些资源加以利用。^[8]据此，在纯给付的情形下，行为人利用了虚构的事实或隐瞒关键事实，导致严重背离特定目的使其无法实现的，就可视为目的不达。这种目的不达就满足了诈骗罪的“财产损失”的要件。

综上，由于被害人与行为人的财产互动关系形式多样，对财产损失的判断不仅是金钱数目的加减。“以金钱价值为主，以交付目的为辅”，归根到底就是强调在被害人有无财产损失的判断上，要把交付的财产的客观价值与主观价值有机地结合起来。^[9]这一主客观统一的标准便是分情况综合判断的标准。

回到本案，当时国家的国债技改贴息项目，就是国家相关部门给予企业的一种无偿补贴，国家不是要直接获得企业的经济回报，而是通过该项目引导企业投资方向，促进产业转型，这些都是更远大的政策目的。物美集团申请到该项目后，按照要求进行了项目实施，实现了预期目的。物美集团当时申请了物流项目和信息化项目，项目类型符合申报要求，物流项目因“非典”和当时物流管理政策调整未能按时实施，这是不可抗力导致的；物美集团一直力促产业升级，推动信息化项目。就事实看，物美集团向银行申请贷款时使用的合同未实际履行，具有一定虚假性，未做到专款专用，但其有相同数量的贷款和国债贴息资金用于信息化项目。钱款本是种类物，作为批复的专项资金和贷款，具有财产性利益的性质，但也改变不了钱物没有可以混同使用的本质。最高人民法院的判决书指出：“物流项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。原判认定物美集团申报虚假信息化项目，依据不足。”以上说明，物美集团把资金用到了申报时的项目上。企业经营本就面临不确定风险，探究是否构成“骗”，要从本质上判断，项目最终实施，当然就实现了预期目的。即便按照上述德国刑法理论，物美集团张文中等人的行为没有构成对关键事实的欺骗，项目也用在了要求的目的上，未使国家特定的产业政策无法实现，也就是目的没有落空。在这种情况下，对国家来说，单纯的财产付出并没有使国债技改贴息的交付目的无法实现，与其他申请到该项目的企业一样，项目得以完整实施，那么国家有关部门就不存在财产损失。一个没有损失的项目，又如何存在诈骗罪之说呢。

当然，目的不达理论主要用于被骗行为发生后的实际损失判断阶段，本案的事实就是没有欺骗行为，有关机关也没有产生错误认识，那就未用到目的不达理论，诈骗罪的步骤就不具备。

综上，再观诈骗罪的行为流程，被告人的行为不构成欺骗，也没有给被害人造成财产损失，整个行为符合当时的文件实质，符合政策的发展方向。既然如此，行为人也就没有诈骗的故意，把这样的行为定性为诈骗罪，不符合犯罪构成，更不符合刑事政策的导向。

关于本案还涉及的单位诈骗罪的问题，单位不属于普通诈骗罪的犯罪主体。根据我国《刑法》的规定，单位可以构成集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等金融诈骗罪。由于骗的核心步骤不符合，物美集团自然也不构成犯罪，关于这方面的具体问题笔者不做探讨。

除了事实与犯罪构成的对应之外，本案还存在法律适用的问题，刑法在时间效力上遵循“从旧兼从轻”原则，审判时就要依据当时的申请规范判断。当下，对国有企业与非国有企业平等保护、同等对待的观念已经深入人心，国家支持的企业性质也就不该有什么差别。但案件发生在21世纪初，不能“事后诸葛”，查阅那时的文件，依据的是1999年原国家经贸委等四部门发布的《国家重点技术改造项目管理办法》，以及原国家经贸委2002年下发的《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》。这些文件都未禁止民营企业申报，即便存在模糊空间，也不能认为物美集团违法。物美集团作为民营企业有资格申报2002年国债技改贴息项目，无须冒充国有企业进行申报。物美集团以国有公司下属企业名义申报项目，真实情况是为了节省申报时间而借助国有企业通道递交本企业的项目申报材料，其所申报项目真实，符合要求。

关于本案涉及的单位行贿罪，不属于本文讨论的范畴，在此不再展开。