不法行为人能否实施防卫：刑法分则法理解析

正当防卫是“正对不正”的行为，性质上是阻却行为的违法性。它损害的是一个不法利益，为的是保护更大的或相等的国家、社会、个人的正当利益。正由于此，正当防卫行为是应被鼓励的、应被倡导的。但是，按照这种法益权衡的理念，不代表“正”的一方所有行为都是正的，不代表防卫一方的所有行为都是无瑕疵的。也就是说，即便防卫的一方也有违法犯罪行为，但遇到其他不法侵害，仍然可以行卫权，只要其符合正当防卫的要件即可。一个小偷遇上劫匪，劫匪要抢其偷来的东西，小偷为了维护其人身权当然可以进行防卫。即便小偷不是财产的所有权人，他的人身权利也值得保护。更不用说，防卫行为是客观判断，防卫人本身的道德水准、以往守法程度都不能代表行为时是否在违法，不应先入为主为防卫行为设限。理论上认为，自己导致防卫状况不构成正当防卫，这里的自招防卫，“是指防卫人对自己招致的不法侵害进行正当防卫的情况。例如，假借正当防卫的名义而侵害对方的场合，或故意、过失挑衅对方等都属于此”^[3]。也就是说，只有主动挑衅对方，利用对方的攻击来反击侵害对方的，才不属于正当防卫，而不是行为人所有先前的不合法行为都排除正当防卫的成立空间。

在本案中，不法侵害人来到于欢母亲的厂房，是来“要债”的，这债务是“高利贷”。不法侵害人是高利贷的放贷方，于欢这方是借贷方。高利贷违法，参与高利贷的人往往对这种违法也是明知的，高利贷要债没什么轻重，蕴含着巨大的风险。这些都说明，于欢一方是主动参与到违法行为中的，何况后来还查证，于欢一方还涉及非法集资案。违法的一方于欢等人被另一方催债、限制自由，双方都有不合法之处，但这一切不能表明于欢一方是“承诺”接受不法侵害的，双方是互相侵害的“斗殴”。更不能说明，是于欢方欠债挑起了对方的人身损害。于欢方违法借贷行为是持续的，侵犯的是他人的财产权；于欢方在当时遭受的侵害则是人身侵害，包括自由、人格尊严，甚至是伤害，权利不对等。任何人的人身权利都值得保护。

于欢一方即便有违法行为，也能为了保护自己的人身权利实施防卫行为。不能因为人的先前行为以及个人的人品来否定紧急状态下的应有权利，否则会造成法律适用的实质不平等。(www.xing528.com)

实践中，司法机关经常以“互殴”为名，将正当防卫行为人认定为具有伤害的故意，然后各打五十大板，不认定正当防卫。这背后反映的问题除了有唯后果论的惯性思维作祟外，还有嫌麻烦省事的内在理念影响。只要双方打架争执，都可以是“互殴”，事件的起因、谁先动的手、互相之间有什么关系、双方力度如何，都可以在所不问，一个“互殴”，双方都有责任的说辞就解决了问题，从效率上看，的确更经济。

正当防卫的表现是一方先有不法侵害，然后防卫人实施反击行为。既然反击了，在一段时期内，双方各有攻防是正常的。在认定时，要透过现象看本质，查明前因后果，考察行为层面的不法侵害是什么时候成为现实的，是怎样开始的，只要先前的行为被认定为不法侵害，后续他人的反击行为就可以看作防卫行为，再根据正当防卫的几个要件逐个判断检验。因此，即便有过不法行为的人，在遭遇现实、紧急的不法侵害时，也可以进行防卫。