除了上述对构成要件的出罪解读以外,在阶层犯罪论中,陆勇还有其他出罪机会。最明显的,即是期待可能性理论。案件中对构成要件、违法性的判断,是客观的一般性判断,对责任的判断,则是主观的、个别化的判断。期待可能性是责任阶层的核心,对行为人能否进行非难,关键在于能否期待行为人在当时环境下做出合法的行为。如果不能期待行为人在当时环境下做合法的行为,那么行为人就是不可被非难的,就是无责的。法律不强人所难,期待可能性就是为“僵化”的法律打开一个缺口,让个体可宽宥的人性被容纳进刑法中。
期待可能性对入罪的解套方法是,建构违法但不担责的机制。责任是对个人的归属,客观归责后,主观可以不归责。陆勇案中,行为人本人是病人,即便客观上他“销售了假药”,但他不想营利,更是不为了害人。他为了自救,为了更多贫穷的普通病人的生命,他才选择这样做。与印度仿制药商的谈判是他进行的,往返国境内外,联系不同的病友,陆勇花费了大量金钱、经历,做这些他不全部为自己,非常不易。陆勇的行为即便属于销售假药,在违法性层面不能被阻却,在责任层面,还是不能期待他在当时的情况下能够实施不这样做而“等死”的行为。人类在疾病灾害面前是渺小的,紧急时刻,人命关天,他已无可奈何,只能那样做。面对当时药价高昂的事实,面对其他病友对生的渴求与期待,陆勇又有途径获取仿制药,那么就不能期待他放弃这一渠道,不能要求他等着高昂的正版药。如果这样的行为还被刑法苛责,那么刑法就显得没有人性和冷血了。可见,陆勇的行为没有期待可能性,对陆勇处罚没有必要性,无法实现刑罚的目的。刑法要发挥示范、引领效用,拿孤立的个案严罚反而会起到反效果。因此,在期待可能性层面,陆勇是无责的。(www.xing528.com)
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