构成要件阶层的分析：刑法分则中的法理研析

陆勇涉嫌的罪名可能是销售假药罪。我国《刑法》第141条规定的生产、销售、提供假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。该罪名属于破坏社会主义经济秩序罪领域，侵犯的法益是国家对药品的管理秩序，又侵犯了民众的身体健康权利。为了体现对该类犯罪的严厉打击立场，本罪是行为犯，只要有生产、销售假药的行为就构成本罪。本罪是行政犯，相比于自然犯，本罪的认定更依赖行政管理法规。

陆勇案的争议主要体现在对刑法的解释上。销售假药罪的构成究竟是什么，什么是“销售”，什么是“假药”，入罪标准是什么，这些问题都值得专门探讨。

对罪名的解释不是词典上的名词解释，不能用生活中的汉语含义直接解释罪名语词。每个罪名有单独的罪状，对构成要件的解释要符合规范目的。

（一）对“销售”的解释

销售假药关键在销售行为，何为销售？我们几乎天天都要从事买卖活动，它已构成我们生活的一部分。销售指卖出，一般指商品、服务与金钱的交换。日常的销售一般是有一定规模的，通过商品服务获得利润。那么给病友药，行为人也收了钱，是否就构成“销售”呢？在现行《刑法》中，有很多表示“卖”的用语，如“销售”“倒卖”“贩卖”“拐卖”“卖出”，这些用语除了表示语气情绪，在不同的体系中应该有不同的含义。在销售活动中，售的一方为卖方，购药的一方为买方，买卖交易对于卖方要有利可图。陆勇本人也是病人，他从印度代购了仿制药，然后收到药的都是固定的病人，这个过程的目的是为了治病救人。陆勇没有牟利的目的，也没有盈利。这种纯粹帮人跑腿的活，就是一种中间的“转送”行为，可以把陆勇代购药的行为不定性为“销售”。可能有观点认为，陆勇毕竟收了他人的钱，存在金钱交易，进行了药品与金钱的交换，那么这就是销售了。但是，对销售的解释不能脱离规范的保护目的，《刑法》设立生产、销售、提供假药罪，就是为了防止未经过批准的药品流向市场，影响国家管控，并进而威胁普通大众的身体健康。陆勇虽然收了钱，但药品的流向范围可控，药又确实有效，这与实际的销售效果有别。这里的销售不能等同于贩卖毒品罪中的“贩卖”，在贩卖毒品罪中，只要有毒品与金钱、物品的交换，就属于“卖”，而无论卖得价高价低。那是因为毒品本身属于违禁品，国家本就不允许个人持有，对“贩卖”做扩大解释，与国家对毒品的管理秩序的法益相一致。而药品不同，药品并不当然对人体有害，大多数药品都对患者有益，将毒品类犯罪与药品类犯罪等同看待，是不顾体系解释的体现。

销售假药罪的主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。陆勇在本案中代购仿制药是出于自救和救助其他病友，并没有营利的目的。虽然营利的目的不是销售假药罪的必备要件，但如果完全不营利则不符合“销售”的通常含义，也就不符合销售的本质。陆勇的行为就是一种最普通的“代购”，只是帮助跑腿，传递药品，帮助病友，不是实质意义的销售。

（二）对“假药”的解释

销售假药罪的罪状经修改后，已从具体危险犯变为抽象危险犯（行为犯）。假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。也就是说，对假药的认定要依据《药品管理法》的规定。上述规定表明，假药有两类，完全的假药和按假药处理的物品。完全的假药，就是没有批准、不符合标准、没有疗效的。按假药处理的，包含依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的情况。

陆勇代购的药品可以不解释为“假药”。按照《刑法》修改后的规定，单纯以没有对人体损伤的危险来排除对其假药的认定已不合适。《刑法》现在对假药的认定，按照《药品管理法》的界定进行，对假药不需进行专门的危险性判断，无论有无实际的对身体损伤的危险，只要符合《药品管理法》定义的假药就是假药。但是，如果完全按照《药品管理法》的规定来认定假药，则刑法的标准与行政管理法律的标准一样，刑法的二次法属性就无法体现，刑法的判断就完全依赖于行政法律。销售未经国家批准、检验的进口仿制药，如果确有实际效果，能治病救人，则起码未侵犯不特定多数人的身体健康权利，还在实质上促进了这一权利的实现。也就是说，形式上符合假药的定义而实质上未侵犯法益的行为，不应用刑法来规制。

《我不是药神》这部影片中有感人的一幕场景：一位老患者对前来查处案件的警察说：“我们为了活命有错吗？”是啊，这句朴素的终极一问发人深省，药品能治病，大家自愿集中自救，有错吗？这已经起了效果的药品怎么能是假药呢？若将已有效果的仿制药认定为假药，也超出一般公民的预测可能性。《药品管理法》之所以把假药的范围规定得那么广，旨在保护国家行政机关的“把关”审批权，这与该法的定位是一致的。但《刑法》中的假药如果也完全这样认定，与设定该罪想达到的效果并不相符。刑法的站位更高，它不但保护国家对药品的管理秩序，而且它对民众的生命健康权看得更重。

案件所涉及的“神药”叫“格列卫”，是一种用于治疗慢粒白血病和胃肠间质瘤的抗癌药，效果非常好，目前已经替代了造血干细胞移植，成为慢粒白血病的首选治疗药。可以说，格列卫把一种恶性癌症变成了一种只需服药就可以控制的慢性病，对患者有明显效果，有助于维护身体健康。(www.xing528.com)

但这款特效药的诞生，耗费了大量心力，包括人力、物力和财力。据悉，“格列卫”在2001年获批上市之前，它的“出生”整整耗费了50年，制药企业诺华投资超过50亿美元，直接成就了5位美国科学院院士，还催生了2项足以获得诺奖的重大发现。

正由于此，世界各国对药品这一重大科技成果都予以特别保护。我国不仅在《药品管理法》《刑法》上对生产、销售假药行为予以规制，还在《专利法》《商标法》等专门法律上对假药予以规制。销售假药侵犯了多重法益，对知识产权不尊重，对公司投入产出比不重视，会进而挫伤药品研发、生产企业的积极性，从长远看，不利于新药的研发，到头来也会损害患者的利益。

于是，有人认为陆勇的行为无论怎样最终还是损害患者利益的。本书认为，对于立法者和政策制定者，应该考虑全民的利益，权衡药品研发者、制药厂和患者的利益，眼光放长远；但对于个案中的个人，他只能考虑到眼下，尽可能在不损害他人利益的情况下去维护自己的利益。不能要求每个个体都考虑到未来的子孙后代，为未来的患者着想。对患者们来说，他们最需要的是活着，是康复！陆勇也是患者，还是患者间的联络人，他优先考虑的事情是帮助自己与病友。也就是说，刑法与其他部门法存在不同的规范保护目的，刑法应先保障在个案中谨慎入罪，优先考虑案件的现实意义。因此，本案中涉案的药物不完全是“假药”，对它的定性不能仅依靠于行政法律上字面的含义，而要实质解释本罪的法益。

（三）综合性的出罪思路

陆勇案之所以发生，是由于国家药品管理制度存在一些问题，抗癌药的定价过高，进口药的审批严格、报销难，病人为了保命不得已采取了“权宜之计”。它是一定时空下的产物，具有时代属性，但对该案的定性也会对当时甚至一段时期内的类似行为产生影响。实践中，各地对类似案件的处理并不相同，有的在起诉阶段作不起诉处理，有的在审判阶段宣告无罪，也有的被判了罪，至于罪名，有销售假药罪、非法经营罪、走私罪等，并不统一。

陆勇案的不起诉决定书表示，陆勇的购买和助人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反《药品管理法》，但其行为非销售行为，不构成销售假药罪。陆勇通过淘宝网购卡并使用的行为违法，但情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。依法决定对陆勇不起诉。从该表述可以看出，不起诉陆勇属于法定不起诉，对“销售假药罪”是通过解释“销售”来为陆勇出罪的。

《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这从消极方面控制了犯罪圈大小，表明我国《刑法》对各犯罪的定性存在情节要素。刑法分则对各犯罪的规定，都存在数额、情节、后果等要素，它们划定了违法与犯罪的界限。对犯罪的判断要坚持形式与实质相统一，形式上看似构成犯罪，但实质上不具有可罚性，情节不够严重的，就不作为犯罪论处。当然，《刑法》第13条“但书”不能直接被援引作为出罪的依据，要根据具体的犯罪构成判断。

《刑法》第13条是总则关于犯罪概念的规定，并未体现具体的犯罪构成，也与个罪的适用无关。犯罪概念是犯罪构成的上位概念，更为抽象，而主客观一致的犯罪构成才是行为人负刑事责任的唯一依据。直接援引犯罪概念的内容出罪，并不明确，有可能与罪刑法定的要求不符，且与其他规定会出现不协调现象。根据《刑法》规定，在法定刑以下判处刑罚的，还要报最高人民法院核准，而直接通过“但书”实质性认定行为情节显著轻微宣判无罪却不需要，会造成认定的随意。因此，实质上认定犯罪的危害性大小，还要还原到该罪的犯罪构成上，一个个具体的犯罪构成本就是形式与实质的统一体，不应直接通过抽象的判断来出罪。

根据司法解释，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。据此，如果通过对数量或情节进行解释，认定陆勇卖的药属于“少量”的，也可为陆勇出罪。

不起诉决定书通过对“销售”的解释，排除了行为人构成销售假药罪；通过对妨害信用卡管理罪的情节解读，排除了成立妨害信用卡管理罪。这种解释让陆勇的行为非罪化。此外，该种方式从程序上就决定了“不起诉”，使得案件不用进入审判阶段，提高了司法办案效率，维护了当事人的基本权利，是一种程序化出罪方法，比实体上的判决出罪，效果更好。