刑法分则：盗窃罪与侵占罪的具体界分

盗窃罪与侵占罪都属于刑法中的侵犯财产罪，盗窃罪在日常生活中更常见。与其说盗窃罪多发，不如说盗窃行为被发现得多，更易被大众所察觉告发。盗窃罪曾经是我国每年犯罪数量最多的犯罪，足以说明其常见性。侵占罪的表现形式也不复杂，只不过，有些人没把侵占当罪，有些侵占行为没有被告发，所以在司法中以侵占罪定性的案例相对较少。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，以平和手段转移财产占有的行为，根据《刑法》规定，盗窃数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，都属于入罪条件。对普通的盗窃罪来说，我国《刑法》要求“数额较大”，即以数额的方式区分一般违法的偷盗行为与作为犯罪的盗窃罪。盗窃罪在生活中被称为“顺手牵羊”，这个成语形象地表明，把别人的东西顺走就是盗窃，在规范上就是破坏他人的占有，建立自己的新占有。

关于盗窃罪，长久以来，我们存在着盗窃罪是否要“秘密”窃取这一要件的要求。从体系解释角度看，对盗窃罪的解释要将其与抢夺罪、故意毁坏财物罪等区分开来。盗窃罪属于获取财产型犯罪，所以要以非法占有为目的，有对财物的利用意思，这与故意毁坏财物罪不同。抢夺罪重在“抢”，传统上认为抢夺罪要公然夺取，而盗窃罪是秘密窃取。虽然近年来有不少学者开始认为盗窃罪可以以公开方式进行，逐步放弃盗窃罪的秘密窃取要件，但本书仍坚持盗窃罪的“秘密”窃取说。这是因为，第一，通说观点能准确区分盗窃罪与抢夺罪，与我国的立法规定相一致。主张公开盗窃观点的国家，往往没有另行规定抢夺罪，其盗窃罪所包含的侵财行为范围大。第二，通说观点符合历史解释的原则，在古代汉语中，盗窃原名“窃”盗，盗表明对财产的侵犯，窃的意思就是“秘密的”，用来修饰“盗”。第三，司法解释和实务相关案例仍然都坚持盗窃罪的秘密性，坚持这一点并不会导致处罚的漏洞。

当然这里的“秘密”指的是行为人自认的秘密，即其自以为他的行为是非公开的，尚未被他人发现的，手段是平和的。只要自己认为是秘密的，即便立即被他人发现抓获，那也属于盗窃。否则，在当下摄像头密布的环境里，就都难有秘密可言了。盗窃罪的本质，就是行为人采用自以为秘密的方式，破坏他人对财物的占有，建立自己的新占有。这就意味着，本罪的对象在案发时财产属于被他人占有的状态。

至于盗窃罪与侵占罪的区分，二者的量刑差异足以表明法益侵害程度的差别。侵占罪是告诉才处理的犯罪，是行为人本就有权占有，只是占着不还；盗窃罪是行为人无权占有，破坏他人占有。具体而言，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。所以，侵占的对象是保管物、他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪中的保管物是指基于各种法律上和事实上的原因，财物的所有人、持有人以合法方式将财物的占有权转移给行为人。^[2]也就是说，获得占有要合法，这点与盗窃罪不同。至于他人的遗忘物、埋藏物，指的是行为人获得了他人的遗忘物或埋藏物，却不知道物主是谁的情况。同样，获得占有的过程不能是非法的。

所以，盗窃罪与侵占罪的主要区别在于对“占有”的判断。盗窃罪发生时，财产脱离原主人占有，变为由行为人非法占有。也就是说，行为人破坏了原有的占有关系，并建立了自己的新占有。而在侵占罪中，行为人占有财产时，财产或者是无人占有状态，或者是行为人的占有具有一定的依据，比如是他人的遗忘物、埋藏物，或者由他人委托保管。由此看来，在行为发生时，物品归谁占有，就成为判断的前提和关键。

在梁丽的案件中，若按警方所说，装有黄金的行李车离值机柜台不远，箱子又很重，即便在机场这样的大环境里，也不会被社会一般人认为是他人的抛弃物。且失主离开此物品的时间不长，即便当时行李车周围没有其他人看管，也不是随便能够“捡拾”的。日常生活中，即便一个物品不处于物主直接占有，如拿着、握着、掌控，该物品也不是能被他人随意“捡走”的，我们仍然认为该物品属于物主占有状态。比如，雇佣搬家公司的人运送物主家里的家具，物主跟在搬家公司后面，这时仍认为是物主占有自己的家具，搬家公司的人只是占有辅助人。若搬家公司的人加速逃走，拉走家具，他们构成的是盗窃行为，而非侵占。本案中行李车上的黄金很重，又在机场这个乘客很多的空间，若其就在值机柜台附近，就不能随意认定为无人占有，完全应被视为是办理值机的乘客所占有的。因此，行为人口中的“捡拾”就不是规范意义上的“捡拾”，其对财物的获得没有任何依据。也就是说，这车东西在当时不归梁丽占有。

那下面的问题是，当时这箱黄金到底是谁占有的？按照检方的说法，行为人离开柜台只有一分钟时间，纸箱就被拿走。失主离开柜台时间不长，距离不远，物品又显眼明确，应该仍归原失主占有。占有由客观上的支配和主观上的占有意思构成。这里的占有是实质上的支配，不限于事实上的持有、控制。从失主离开财物的时间、距离、场所看，失主主观上有明确的占有意思，该占有意思可辅助性的帮助判断该财物的实际占有状态。既然如此，失主当时仍占有那箱黄金，行为人发现并占有时，没有任何依据，属于非法占有。

之后，行为人梁丽将这箱东西搬到卫生间内，直到后来拿出打开发现是黄金。在这个过程中，梁丽作为清洁工，把非自己占有之物控制到自己的范围内（卫生间内），完成了建立新占有的过程。至于她之前有没有认识到这是数额巨大的黄金，则在所不问。当这箱“行李”从柜台附近被转移到卫生间时，就基本排除了更多人包括原物主对“行李”的发现可能，梁丽则完成了财产转移。当她发现纸箱里是黄金时，她仍决定将其拿走据为己有，也反映出其非法占有的心态。(www.xing528.com)

清洁工的身份决定了其在机场的职责是打扫卫生、负责清洁，她没有对他人财物的占有、处分权利，更没有其他管理的权限。她不是机场的管理者，不可能对旅客的财物进行所谓的保管，何况也没有任何人委托她来保管。因而梁丽的行为不属于《刑法》中规定的受委托保管财物的行为。

刑法中的遗忘物有特殊的含义，侵占罪中的遗忘物，是指有明确主人的、当时不属于主人占有之物，不区分主人能否记起该物品在何处。正如上述，原失主离整个行李车不远，其只是去值机柜台问话办事，其仍然视为占有该财物。这纸箱里的黄金就不属于《刑法》规定的遗忘物。至于侵占罪对象中的埋藏物，本案就更不符合了。

在侵占罪的构成要件中，“拒不返还”如何理解？有论者指出，对于“拒不返还”应当作比较宽泛的理解，即行为人以实际行动表示不想归还自己占有的他人财物，或者说，如果能从行为人的行为中看出其不想退还的意图，就能肯定“拒不返还”，并认为梁丽将纸箱拿回家中的行为已表明其拒不返还的意图，因而构成侵占罪。^[3]也有学者指出，“非法占为己有”和“拒不退还或拒不交出”表达了相同含义：“将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。”^[4]以上两种说法虽然表述不同，但本质相同。也就是说，侵占罪中的“拒不返还”没有单独的含义，只要行为人完成了非法转移占有的过程，就意味着其已将该物当作自己所有的，就是拒不退还了。那么本案中梁丽的行为，符合“非法占为己有”和“拒不退还或拒不交出”的要件要素。

但是，盗窃罪的行为人都有非法占有的目的，而且对财物也完成了转移占有，光凭上述这一点还是区分不了盗窃与侵占，还是要回到先前财物归谁占有这一问题上。侵占罪的前提是行为人具有占有权限，清洁工显然没有。在她之前，纸箱不归其占有，更不是无人占有之物，她从权利来源上就是非法的。

其实，剥开本案复杂的法律关系，站在普通人的角度看，谁在机场把自己的东西放在边上临时去办事，被别人拿走都会认为是被“偷走”的，而不是什么侵占。失主个人都可能有冒失莽撞的时候，不能以此就否认他人行为的犯罪性。机场与火车上那种人员流动性过大、乘客众多的情况不一样，结合生活经验，特别在“春运”期间，火车上原物主在车厢来回走动落下了东西，该物品又长时间未被取回的，可视为遗忘物，捡到该物品的不属于破坏他人的占有。但是机场不同，空间相对固定，安保众多，人与财物的关系更紧密，是不能随便就“捡”他人东西的。这就说明，对刑法的解释不能离百姓认知太远，不能脱离生活经验。综上，若以警方认定的事实为依据，则梁丽的行为更符合盗窃罪的特征。

在程序上，如果把本案当成侵占罪，只有被害人告诉，行为人才有可能被刑事处理。如果被害人没有告诉，表示了谅解，那检察院就不能直接提起公诉。也就是说，如果本案检察院是以盗窃罪起诉的，若发现行为人不构成盗窃罪，可能构成侵占罪，则不能直接起诉，应作出不起诉处理。告诉才处理的案件属于自诉案件的一种，是否起诉追责的决定权在自诉人这方；自诉案件还可以调解，这也充分说明法律赋予了当事方的决断权利。

盗窃罪是公诉案件，侵占罪是自诉案件，二者不仅罪名不同，在程序上的差异也会导致实际结果相去甚远。若本案以盗窃罪被提起公诉，涉案的那箱黄金数额巨大，行为人梁丽可能被判处的刑罚很重，可能会在“三年以上十年以下有期徒刑”的档次量刑；若本案只是构成侵占罪，则自诉人可以不起诉，案件也可能被调解。当然，为了避免本案可能出现的与民众通常感知差别过大的情况，即便认定梁丽构成盗窃罪，还可以援引《刑法》第63条，在法定刑以下判处刑罚，只不过需要报请最高人民法院核准。

案件的定性与量刑是分开的两个阶段，但量刑结果对刑法罪名适用也有解释指导作用。“以刑制罪”就是这个意思，它提醒我们，若个案刑罚太重，违背实质正义原则，则对法律的解释应当适度调整，做灵活处理。本案就有多种处理方法，要想获得各方都满意的结果，就要寻求除法律定性之外的方法。