笔者提出对违章建筑人进行合理补偿并不意味着一刀切，不分具体情形地对违章建筑一概予以补偿，而是首先要分清违章建筑的不同情形，然后针对具体不同情况，有针对性地对违章建筑进行一定范围的合理补偿，这才能够实现真正的社会公平。根据违章建筑的不同情形，可以将其分为绝对违章建筑与相对违章建筑两类[41]。针对这两类不同的违章建筑，要进行不同的价值衡量，实行不同的补偿制度与标准。
1.绝对违章建筑
建筑的绝对违章是指对公共利益和他人合法利益造成实质性损害，且这种损害无法通过补办登记程序或对违章建筑进行部分整改来弥补，必须要拆除违章建筑才能维护公共利益和他人利益，如影响城市规划、城市道路建设、不符合当地有关部门规定的楼间距而影响相邻采光权等情形。对于这一类违章建筑，在房地产征收过程中可以视情况补偿部分建筑成本，以对违法建筑人进行安抚，确保征收工作顺利推进。但是实践中要注意一个时间点，即该违章建筑必须是在有关部门作出行政征收决定之前所建，才能得到此项补偿；如果违章建筑是在征收决定之后抢建的，即使不损害公共利益和他人利益，也不应得到补偿。
2.相对违章建筑
建筑的相对违章是指未对公共利益和他人合法利益带来实质性损害，只是未履行相关审批手续，在程序上不符合法律法规规定，或者通过一定部分整改可以避免对公共利益和他人利益带来损害，如未办理农用地转为建设用地审批，或改变建设用地用途的，或不影响道路、市容市貌等情形。对于这类违章建筑，在房地产征收过程中应采取两种方法处理。一是，责令违章建筑人限期内履行相关程序，按要求作出整改并取得相关资质，待合法后应视其为合法建筑进行补偿；二是，对于没有在期限内补办相关手续的，应补偿其建筑材料成本费。实践中，还存在少量因行政不作为而产生的违章建筑，即在建设人的建筑请求符合建设条件情况下，由于行政机关不作为，导致违章建筑所有人在无法取得建设、规划许可证或土地使用权证情形下，而建设的违章建筑。对于这种情况，行政机关应及时对该违章建筑进行审查，补办相应手续，使其成为合法建筑，并以合法建筑的标准予以补偿。如果由于各种原因无法补办相应手续，对该违法建筑除应补偿建筑成本外，还应当根据具体情形对违章建筑人一定的期待利益进行考虑，予以适当补偿。
（二）完善《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律制度
虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》对违章建筑的补偿问题作了相应规定，但这些规定过于原则、空洞，对一些实践中具体问题的处理，并没有给出较为详细的规定，导致实践问题的解决没有具体依据可遵循。因此，需要对一些问题进行细致化处理、明确。
1.提高《国有土地上房屋征收与补偿条例》的法律层级
虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，其中对违章建筑的分类处理规定是我国房产征收领域的一次重大立法进步，但由于其只是国务院制定的行政法规，法律的效力层级较低，在实际中受各种因素制约，无法发挥其应有作用。因此，应将此项法律内容上升到法律层面，或单独进行《房地产征收法》立法，或将相关内容纳入《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律中，提高该项内容的效力层级，使其能够发挥更大作用。
2.建立、完善农村违章建筑补偿制度
由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整范围为城市国有土地上的房屋征收与补偿，农村集体土地上的房屋征收并不在其调整范围之内。而目前我国农村违章建筑广泛存在，房地产征收中也常常涉及农村房产，因此现有法律法规对违反规划、土地管理等法律法规的农村违章建筑处理却存在很大空白。实践中，对农村违章建筑的征收，也往往是以违建拆除代替征收补偿来处理，这对农民利益造成了实际侵害，使农民对征收工作产生对立情绪，影响社会秩序，因此，完善农村违章建筑补偿制度迫在眉睫。笔者认为，应扩大《国有土地上房屋征收与补偿条例》的适用范围，将对农村房地产征收的法律规制纳入其中，一并考虑，对农村房地产与城市房地产在征收中一视同仁，按照统一标准进行合理补偿，实现征收的公平化，以维护农民合法权益和稳定的社会秩序。
3.明确违章建筑可补偿性的具体相关内容
首先，现有《国有土地上房屋征收与补偿条例》应明确征收中对违法建筑的可补偿性，这对于保护违章建筑人的一定利益，减小房地产征收阻力，维护社会秩序，具有积极作用。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关内容有的过于原则，对于违章建筑的调查、认定和处理程序、时限等要求不甚明确，应进一步细化。如在房地产征收中应把握两个时间点：一是，征收决定时间，为防止行政机关以违章拆除代替征收拆迁补偿，行政机关应将征收时间提前告知被拆迁人，而且提前时间越长，对被拆迁人的利益保护越有利，具体时间应提前至征收决定酝酿之时；二是，限期改正时间，该时间应当以当事人最大限度可能利用的时间为准，应视实践中具体限期改正方式不同而确定。
（三）建立违章建筑补偿市场评估机制
为了公平起见，违章建筑补偿的合理估价不能由征收人或被征收人单方决定，应当建立市场评估机制，引入不具有利益关系的第三方评估违章建筑价值，这有利于合理、正确地评估违章建筑及其期待利益。评估程序的启动可以由征收人提起，也可以由被征收人提起，评估机构应选取与双方无利益关联的评估公司。评估机构应当根据当时的市场情况，正确评估。
综上所述，法律的功能在于维护社会公平正义、和谐稳定的社会秩序，违章建筑既影响了房地产市场秩序，也给房地产征收工作带来极大阻力，需要借助法律手段对其进行规范，以减少不良社会影响。对违章建筑处理要遵循公平、正义的理念与原则，要正确对待不同情形，明确违章建筑的可补偿性，从根源上维护、积极推进房地产征收工作，维护和谐社会秩序。
【注释】
[1]刘宗劲：《中国征地制度中的公共利益被异化及反思》，载《现代经济探讨》2009年第8期。
[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年第2版，第56页。
[3]余少祥：《什么是公共利益》，载《江淮论坛》2010年第2期。
[4]黄文艺、范振国：《公共利益内涵的法哲学既定》，载《南京社会科学》2010年第9期。
[5]范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005年第1期。
[6]多数人暴政又称多数人的暴力、暴民政治、群体暴政。是由法国人托克维尔提出。二战时期德国纳粹的法西斯统治、美国白人对黑人的种族歧视都是典型的多数人的暴政。
[7]胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。
[8]颜运秋、石新中：《论法律中的公共利益》，载《中国人民公安大学学报》2004年第4期。
[9]胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。
[10]笔者认为，孙笑侠教授提出的社会利益内容中，公共秩序的和平与安全、公共道德的维护、人类朝文明方向发展的条件等方面与公共利益的范围是重合的，而经济秩序的健康、安全及效率化、社会资源与机会的合理保存与利用、社会弱者利益的保护等方面应归属于社会利益。
[11]余少祥：《什么是公共利益》，载《江淮论坛》2010年第2期。
[12]《土地管理法》第54条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”《房地产管理法》第23条对于国有土地也有类似划拨用地的规定。按照这一规定，划拨用地无需向国家缴纳土地使用权出让金，原因是划拨用地都是用于公益目的而非用于商业目的。(www.xing528.com)
[13]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”这一规定相比《城市房地产管理法》更加具体，但是与之前公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》相比显然较为保守，删去了“国家机关办公用房建设的需要”（这明显排斥了非办公用房的公益性），并且所有“国家重点扶持并纳入规划”的字眼均改为“由政府组织实施”，混淆了两者的意思。
[14]付铎、洪小潞：《土地征收视野下的公共利益法律界定研究》，载《国家行政学院学报》2009年第6期。
[15]建设单位在征收过程中不应承担强制“拆迁”的义务，也不应该赋予其这样的权利。但是实践中，行政机关为了逃避责任，将大量“拆迁”任务都交由建设单位完成，结果导致大量暴力“拆迁”的现象出现。
[16]政府往往被认为是公共利益的代言人，但是要指出的是，政府还有可能谋取政府职员的集体利益，而这一利益必须要与公共利益相互区分，政府谋取职员利益的方法和手段应当市场化。
[17]徐杨：《论国有土地上房屋征收补偿法律制度》，华中科技大学硕士学位论文，来源于万方数据库。
[18]王翔：《城市拆迁中的社会问题与对策研究》，山东大学硕士学位论文，来源于万方数据库。
[19]此种情形与工程发包与承包的性质类似，《建筑法》规定禁止违法分包就是为了防止效率低下和质量问题，而这一情形在房地产征收领域也极可能出现。
[20]姜明安：《法治平衡矫正拆迁异化》，载《人民论坛》2011年第2期。
[21]《条例》第21条第1款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”
[22]房地产征收中的强制征收属于司法强制，行政机关也有行政强制权，但仅限于为预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利时，才能对相对人的人身、财产予以强行强制，行政强制很明显有一个前提是在紧急情况下，很显然房地产征收不属于这一范围内。
[23]《条例》第31条规定：“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”
[24]王利明：《物权法的实施与征收征用制度的完善》，载《法学杂志》2008年第4期。
[25]这种情况导致了同地不同价，给其他被征收人带来严重的利益损害，也给社会造成支持政府工作就无法得到更多补偿，反而和政府唱反调就能获取更大的利益。
[26]牛栋梁：《完善我国集体土地房屋拆迁法律制度的建议》，山东科技大学硕士学位论文，数据来源于万方数据库。
[27]徐杨：《论国有土地上房屋征收补偿法律制度》，华中科技大学硕士学位论文，来源于万方数据库。
[28]季卫东：《期待地政拐点》，载《财经》2009年第20期。
[29]张先贵、王敏：《农村土地承包经营权征收补偿制度构建——基于对失地农民权益保护之理念》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
[30]郭松海、王春武：《征地制度改革新思路》，载《中国建设信息》2011年第1期。
[31]张开泽：《违法建筑的法律界定》，载《学术探索》2004年第11期。
[32]转引自徐华斌：《论私法视角下的违章建筑》，西南政法大学法律硕士学位论文，数据来源于万方数据库。
[33]唐晓莉：《基于房屋拆迁的违章建筑界定与处理》，载《中国科技博览》2011年第21期。
[34]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”
[35]刘敏：《违章建筑的法律地位研究》，载《辽宁行政学院学报》2012年第12期。
[36]黄刚：《违法建筑之上存在权利吗？》，载《法律适用》2005年9月。
[37]韩苏冬：《论违章建筑》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年7月。
[38]杨延超：《违法建筑物之私法问题研究》，载《现代法学》2004年4月。
[39]梁慧星：《中国社会科学院法学精粹——梁慧星文选》，法律出版社2003年版，第135页。
[40]刘宗胜，乔旭升：《论违章建筑侵害赔偿》，载《学术交流》2006年第3期。
[41]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条第2款实际上已经将绝对性违章建筑和相对性违章建筑区分开来，对于认定为合法的建筑即为相对性违章建筑，对于认定为不合法的建筑即为绝对性违章建筑。
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