国有建设用地使用权相关问题探讨-房地产法热点问题研究

（一）国有建设用地使用权的初次设立与继受取得

国有建设用地使用权是权利人依法使用国有土地进行建设的权利，是奠基于国有土地所有权之上的一种用益物权。任何公民或法人欲成为国有建设用地使用权的权利主体，需遵循法定的方式与途径。

1.国有土地上建设用地使用权的初次设立

土地可以分为已利用土地和未利用土地两大类，已利用土地中根据土地利用部门可分为种植业用地、园艺和园林业用地、林业用地、畜牧业用地、交通用地、居住用地、独立工矿用地、国防用地、娱乐旅游用地、渔业用地等十类，根据土地利用中是否需要进行建设可以分为建设用地与非建设用地两类。作为一种完全物权，土地所有权必须与土地使用权一定程度上发生分离，方有利于土地资源的合理利用及增值。国有土地上需依法设立国有建设用地使用权，才能在国有土地上进行相应建设。

《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”2011年修订的《城市房地产开发经营管理条例》第12条明确规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”可见，国有土地出让与国有土地划拨是取得建设用地使用权的主要途径。当然，建设用地使用权的设立应该不限于这两种方式。譬如，《土地登记办法》第29条、第30条、第31条分别规定了租赁、作价出资（入股）、授权经营共三种在国有土地上设定国有建设用地使用权的方式。

2.国有建设用地使用权的继受取得

通过以上方式取得在国有土地上初次设立的国有建设用地使用权后，权利人有权依法将其享有的建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，第三人可因此继受取得建设用地使用权。

（二）建设用地使用权取得方式——国有土地使用权出让

2007年《物权法》实施后，因其规定建设用地使用权通过国有土地使用权出让取得，与此前的《房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所规定的国有土地使用权出让之间存在必然关联，导致学界对建设用地使用权出让与国有土地使用权出让两概念在适用上的混乱。我们认为，国有土地使用权出让是建设用地使用权出让的上位概念，国有土地使用权出让包括建设用地使用权出让与非建设用地使用权出让两大类。如果出让合同中约定出让的土地用于建设，则可明确合同为建设用地使用权出让合同，受让人取得建设用地使用权；如出让合同中约定出让的土地用于非建设用途，则合同为非建设用地使用权出让合同，受让人未取得建设用地使用权，只能依合同约定利用国有土地。除土地用途方面的限定外，建设用地使用权出让与国有土地使用权出让基本含义并无二致。在目前《房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规并未修改的情况下，土地开发者仍然需要沿用国有土地使用权出让制度取得建设用地使用权。故而，本书仍然以国有土地使用权出让为探讨对象。

国有土地使用权出让是指国家以所有者身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地使用权出让是取得建设用地使用权的主要方式之一。

1.出让主体与受让主体(www.xing528.com)

国有土地出让法律关系的主体主要包括出让主体与受让主体。在我国，因为所有制原因，以国有土地出让与国有土地划拨为主要内容的土地一级市场，完全由国家垄断。国家作为土地所有权人，授权县、市人民政府代表国家行使国有土地所有权，在现实的国有土地使用权出让法律关系中，出让主体是土地所在地的县、市人民政府。国有土地受让主体，即国有土地使用权的受让人，是指因土地使用权出让而依法取得土地使用权的国内外组织或个人。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可以国有土地使用权受让人身份，依法取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。

2.出让客体

一般认为，法律关系客体的主要有物、行为和智力成果。国有土地出让客体是国有土地使用权。土地使用权是基于土地这种自然资源而产生的，具有“物”之属性，然而土地使用必然包含人的行为，由此我们认为，作为土地出让（转让）法律关系客体的土地使用权，是物与行为的结合。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条的规定，地下资源、埋藏物和市政公用设施，不在土地使用权出让（转让）客体之列。因此，通过国有土地出让方式取得的国有土地受让人，只能依据合同在该土地上进行开发、利用、经营，而不能取得地下资源、埋藏物及已有地下设施的任何权利，且需容忍地下公用设施的建设。

3.国有土地使用权出让合同的性质

国有土地使用权出让合同的性质，法律界认识不一，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同，各有其理由。审判实践中，对国有土地使用权出让合同的性质的认识也是几经变化。最高人民法院2000年《民事案件案由规定（试行）》，将土地使用权出让合同纠纷规定为“合同纠纷”民事案由之下“房地产开发经营合同纠纷”，故法院之后将国有土地使用权出让合同作为民事案件来受理。但是，2004年1月《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中，把行政合同列为行政行为之一，依据该通知，“国有土地使用权出让合同”纠纷的案由似乎可以定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围，这就使得实践和理论的理解上就更加混乱了。2008年后施行的《民事案件案由规定》中在“用益物权纠纷”案由之下规定“建设用地使用权纠纷”，在“合同纠纷”案由之下规定“建设用地使用权出让合同纠纷”，从而统一了司法实践中的认识。

我们认为，国有土地使用权出让合同，是国家以土地所有者的身份与土地使用者之间以国有土地使用权为标的建立的约束双方权利义务的协议，具有平等、自愿、有偿、有限期的特点，国有土地使用权出让合同的性质上宜认定为调整物权关系的民事合同。国家在合同中作为土地所有者身份，与受让人之间是平等主体的关系。

（三）建设用地使用权取得——国有土地使用权划拨

国有土地使用权划拨，是指土地使用人只需按照一定程序向县级以上人民政府提出申请，经依法批准后，即可无偿取得土地使用权。划拨土地使用权不需要使用者支付土地使用权出让金，而是经国家批准其无偿的、无期限地使用国有土地。但取得划拨土地使用权的使用者可能需要依法缴纳土地补偿费、安置补偿费及其他费用，且应每年依法缴纳土地使用税。通过划拨取得的国有土地使用权限制自由流转，除符合法定条件外，一般不能转让、出租和抵押。

《物权法》规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。