房地产法热点：集体建设用地市场流转问题探讨

集体建设用地包括公益事业和公共设施用地、宅基地和经营性建设用地三类。公益事业和公共设施用地，因其特殊的用途，法律法规不允许流转自无疑义，故本书不予讨论，下文仅就宅基地和经营性建设用地的流转问题进行讨论。宅基地使用权的流转主要是指使用权转让、继承、赠予、出租和抵押等；经营性建设用地使用权的流转主要指使用权出让、转让、出租、入股、联营和抵押等。

（一）限制集体建设用地使用权自由流转法律规定的违宪性

集体土地的交易与流转，是实现集体土地资产价值、合理配置土地资源的重要途径。《土地管理法》限制集体建设用地使用权自由流转的有关规定，虽然在土地用途管制，严格控制农用地转用等方面曾经起到过积极作用，其合宪性却存在疑问。

我国宪法规定土地的国家所有与集体所有，集体土地所有权与国家土地所有权在法理上来讲应该是平等的所有权。国家对国有土地拥有占有、使用、收益、处分等权利，集体对集体土地也应享有同样的权利。《宪法》第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。其中“土地使用权”既应包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。集体建设用地使用权的流转，宪法并未否定或限制，因此，《土地管理法》禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农建设，与宪法精神是相悖的。

（二）集体土地“非法”流转的现实

自上世纪80年代开始，广东、浙江、江苏、上海等经济发达地区随着城镇化的不断发展，农村集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，有关农村集体经济组织和各市场主体也开始为集体土地寻求各种流转途径。集体建设用地使用权以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转的现象不断发生、蔓延，集体建设用地进入市场成为事实。集体建设用地自发、无序流转之“隐形市场”早已经成为客观存在的现实。集体土地的隐形交易，游离于法律规制之外，极易造成集体土地资产的流失和土地管理秩序的混乱，严重影响农村集体与农民的利益。城市化不断发展的迫切需求、不合理的土地收益分配机制等因素，在推动农村集体建设使用权的自发流转的同时，也进一步凸显出法律面对现状的尴尬。

农村集体建设用地使用权流转的现实必要性与流转“隐形市场”的违法性同样毋庸置疑的态势下，土地管理执法部门与司法机关在严格适用法律与保障农民、集体利益的矛盾中不断困扰纠结。人们期待国家通过制定或修正法律认可并规范集体建设用地使用权的全面市场流转，呼吁“建立统一的建设用地使用权制度，在集体土地上以市场化的方式设立建设用地使用权。”^[13]然而，被寄予厚望的《物权法》回避了这个问题，在集体建设用地市场流转方面并无任何创新与突破。《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”第152条至第155条四个条文规定的“宅基地使用权”，也基本上是简单照搬此前土地管理法的规定。不仅如此，《物权法》立法者的暧昧态度还可能产生额外的一个不利影响：因为该法未明确集体建设用地使用权这一物权类型，基于物权法定原则，集体建设用地使用权的合法性也将遭受挑战。

（三）集体建设用地使用权流转改革试点

为实现土地的资产价值，应对市场经济迫切需要，从1999年开始，国土资源部就开始在全国不同地区展开集体建设用地使用权流转试点，以期激活集体土地市场、促进地方经济的发展。2001年，顺德、南海、东莞等地的土地制度改革试点，积极探索农村集体建设用地使用权流转的规范，取得较为可喜的经验。2003年6月，广东省按照国有土地与农民集体土地“同地、同价、同权”原则，制定实施了《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》在全省范围内试行集体建设用地使用权流转。2005年10月，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》开始实施，广东由此成为第一个允许集体建设用地使用权合法入市流转的省份。继广东省之后，安徽、江苏、湖北、河南等省，东莞、肇庆、无锡、汕头、佳木斯、佛山、中山、临沂等城市，也出台了类似的办法，针对集体建设用地使用权流转加以制度规范。

下表总结了目前各地试点对现行法律规定的突破情况：

（四）近年政策在建立统一的建设用地市场方面的规定

2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出建立城乡统一的建设用地市场，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出“引导和规范农村集体经营性建设用地入市。……完善农村宅基地管理制度。……在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》再次明确“实施集体经营性建设用地入市及宅基地制度改革试点。……赋予符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能。”这些文件将成为进一步推进农村集体土地制度创新尤其是集体建设用地使用权自由市场流转的纲领性宣言。随后，全国人大常委会于2015年2月27日，决定授权国务院在北京市大兴区等33个县（市、区）行政区域，试点实施集体经营性建设用地入市的有关规定。^[14](www.xing528.com)

以上政策方面的变化，是否意味着农村集体建设用地使用权市场流转将进一步放开？有关法律法规应如何修订以适应这一宏观调整的步伐？

（五）集体建设用地市场流转的立法建议

目前禁止集体土地建设用地使用权流转的法律规定，实际上并未起到保障集体土地所有权及农民利益的作用。在日益扩大的建设用地需求的刺激下，地方政府通过土地征收，将集体土地强制性国有化后，集体土地转化为国有土地仍然流向土地市场。这一过程中，地方政府截留了农民所应获得的土地转让收益，而失地农民仅仅获得远低于土地转让收益的征地补偿款，农民无法享受土地的增值收益。忽视客观存在的实际要求，忽视农民与集体利益，法律一味地禁止和限制集体建设用地进入市场不但难收实效，也对市场经济的发展不利。因此，遵循宪法精神，平等保护集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度，建立健全集体建设用地使用权合理、规范的流转制度已迫在眉睫。

当然，立法自有其客观规律。在目前的法律体系框架中，可以通过对相关法律法规修正来达到目的。目前可以分两步走：第一步，修正《物权法》，首先需要在物权法体系中明确集体建设用地使用权与国有土地建设用地使用权基本适用相同规则的原则。第二步，根据第一步修正，及时修正其他对应的法律法规，如《土地管理法》《房地产管理法》《担保法》等。下面是我们针对《物权法》修正的具体建议及说明：

1.修正第135条

可增加“集体所有”四字，修正为：“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这样将集体建设用地使用权在物权法中予以明确，符合物权法定原则后，集体建设用地使用权才具有现实意义。由此，除法律另有规定外，集体建设用地使用权适用《物权法》第十二章“建设用地使用权”的所有规定。

2.删除第151条

该条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”正如前述，土地管理法诸多关于集体建设用地的规定，已经无法适应社会发展的需要。

3.删除第十三章“宅基地使用权”四个条文

这些条文基本上是照搬《土地管理法》的规定，宅基地使用权属于集体建设用地使用权，其规则也应与国家建设用地使用权规则靠拢。