商品房预售探讨：风险共担机制的关键组成部分

（一）商品房预售概念与特征

商品房预售，又称“期房买卖”、“楼花买卖”，是指开发商与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。商品房预售的实质是房屋期货买卖，在签订商品房预售合同时，该房屋尚不存在，双方交易的只是期房而非现房。商品房预售已成为我国商品房交易市场中主要的销售形式之一。其法律特征有：

1.商品房预售是一种附期限的交易行为

双方在预售合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。

2.商品房预售具有较强的国家干预性

商品房预售与房屋的实质性买卖不同，真正的房屋尚未建成，房屋之交付需待约定期限到来之日，预购人将面临商品房能否按期按质交付的风险。为衡平双方权益，保障交易安全，国家在法律法规中如《城市房地产法》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理规定》等均有对商品房预售进行强制性限制型的规范。这些规范主要是对商品房预售的条件资格及程序作出规定，并要求在预售合同签订后登记备案。

3.商品房预售履行周期长、市场风险大

房地产开发商为了融通建设资金，在符合预售条件后，即可依法进行预售。从实践来看，期房买卖的履行期限远远超过现房买卖，往往达到1～2年，甚至更长。在履行期间，受到国家宏观政策调整、土地及建筑材料市场价格变化、建设资金供给、不可抗力等影响，当事人要承担较大的市场风险。

4.商品房预售法律关系比较复杂

相比于其他买卖关系，商品房预售涉及的法律关系更为复杂。除预售人与预购人之间形成的商品房预售法律关系外，还涉及开发商与承包商之间的工程承包法律关系；开发企业、银行与预购人之间的抵押贷款法律关系；预售人、预购人、新的受让人之间的期房交易法律关系。预售人、预购人与房地产登记机关之间形成的房屋产权登记法律关系等等。

（二）限制或取缔商品房预售的争议

早在2005年，央行发表的《2004年中国房地产金融报告》就明确指出：“很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”但是，同年建设部又明确表态，国家近期不会取消商品房预售制度。近年来，因为商品房预售纠纷频发，对预售制度实施必要性又产生较激励的争论，不少人提出限制或取消商品房预售制度的观点。^[16]

商品房预售因其法律关系比较复杂且履行周期长，极容易引发房地产交易中的过分投机、欺诈等违法行为，自然灾难、开发商的经营危机、标的物的权利争讼、标的物的重大瑕疵等一系列风险都可能在商品房预售合同履行过程中出现。商品房预售出现大量市场风险与交易问题的根源在于目前的商品房预售制度是一种单边的风险分担制度。房地产开发商以低成本使用银行资金、无息占用购房者的预缴款、承建商的垫款，而将房屋开发风险成功地完全转嫁给消费者、承建商或银行。开发商因提前收回大部分乃至全部成本，在没有后顾之忧的情况下，为追求更高额利润，将不会对其他主体利益有任何顾及，往往通过囤积居奇、“炒楼花”等手段制造楼市虚假紧缺，推高房价。正是考虑到商品房预售制度以上弊端，反对者认为取缔该项制度迫在眉睫。

笔者以为，从长远来看，取缔商品房预售制度是大势所趋，不过目前，考虑到该制度对房地产业发展的积极意义以及与制度相关法律法规修订的程序要求等方面，贸然取缔并不现实。商品房预售在一些国家与地区的成功经验也说明，商品房销售模式的选择对房地产交易的风险并非决定因素，故而，完善商品房预售制度也是一个可选择的路径。

（三）商品房预售制度完善思考(www.xing528.com)

从其他国家和地区的国际经验来看，商品房预售制度促进房地产业的良性循环关键在于设计合理的风险共担机制以分散各个环节的风险。因此，完善商品房预售制度的关键点在于建立由银行、开发商、建筑商与购房者等多方利益主体依风险与收益对等的原则共同分担的风险共担机制。

风险共担机制的重要组成部分包括严格的市场准入或退出制度、房地产市场信息披露机制、预售资金的专项管理机制、严格的法律监管机制、合同选择与谈判机制以及保护购房者利益的救助机制等等。

1.严格的市场准入和退出机制

目前房地产预售中因为缺乏严格的准入和退出制度，大量不合格的企业无序涌入房地产业，在产生问题后又利用不完善的退出机制来逃避责任。实施科学严谨的房地产市场准入与退出机制，在房地产市场入口关防患于未然，十分必要。

2.房地产市场信息披露机制

房地产预售关系存在着严重的信息不对称，极易成为损害消费者一方利益的隐患。从公平交易的角度来说，需要制定严格的信息披露规则来改变这种信息不对称，以保护消费者的利益。信息披露应要求房地产开发商公布其楼盘的详细信息，如不同阶段的房源套数、面积、开盘时间、价格、已售套数、可售套数等等。信息公开化、透明化是商品房预售制度的必要前提。

3.预售资金的专项管理

一个成熟的住房预售市场，预售款应该由专门的机构或银行来专业管理，预售款的使用也是在严格监管下按照工程进度发放。这样做一方面是防止开发商随意挪用预售专项资金，另一方面防止开发商假按揭等违法行为。

4.商品房预售活动的严格监管

商品房预售活动的监管，包括事前、事中和事后监管。事前要审查开发商的资金状况、信用度和实力；工程开工中，要监督开发商按合同要求施工；交房时，要监督开发商公平、公正进行房屋交接，通过各种手段的综合运用，形成完整的对预售活动进行严格监管的链条，确保消费者合法权益不受侵害。

5.合同选择与谈判机制

国际上成熟的商品房预售市场，商品房预售合同并非仅仅是格式化合同，而是预售合同多样化的选择体系。购房者既可以选择现有的格式合同，也可通过谈判与房地产开发商签订具有不同风险、不同性质的商品房预售合同。

6.保护购房者利益的救助机制

商品房预售制度的完善，必须建立购房者利益救助机制，其核心是建立风险担保基金。通过风险担保基金的筹集与积累，把预售制度中的各种风险合理均衡地分散给消费者、银行及房地产开发商共同承担，约束房地产开发商违约行为，维护消费者权益。