商品房认购是指商品房买卖双方在签订商品房买卖合同之前，先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。
在现实中，因开发商占据着主动地位，商品房认购往往由开发商一方提供固定文本，其具体格式及内容基本已经确定，买房方能参与决定的较少。开发商往往制定对己有利的条款，如约定定金条款，买受人交付定金后，无论出于什么原因，只要最终未与开发商签订商品房买卖合同，定金将不予返还。目前，学界对商品房认购及定金的性质众说纷纭，这给司法实务带来困惑，给购房人的利益带来不利影响。
商品房认购的性质，法学界有多种认识，简列如下：
1.意向说。认为商品房认购只是买卖双方的合作意向，不具有任何法律效力。
2.担保说。认为商品房认购是担保签订正式合同的定金合同。
3.正式合同说。认为只要双方意思表示自愿真实，签订的认购书即可认定为正式的商品房买卖合同，而日后签订的正式合同应作为认购书的补充。
4.预约合同说。认为商品房认购是约定将来签订正式的商品房买卖合同的契约。
5.从合同说。认为商品房认购合同是正式购房合同的从合同，必须以主合同的存在而成立、生效。
6.要约说。认为商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的订立购房合同的要约。
笔者认为，正确识别商品房认购的性质，对双方的责任合理配置、正确认定，有利于纠纷的预防以及纠纷产生后的解决。认购的性质此前已有很多学者予以讨论，本书仅从以下几个方面予以明确。
1.商品房认购合同不同于正式房屋买卖合同[14]
在商品房认购时，房屋买卖合同标的即房屋权可能尚未存在，双方以房屋为对象的权利义务尚无法明晰，因此，商品房认购与正式房屋买卖合同在法律关系内容方面迥异。
为保护购房人利益，最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了特殊条件下商品房认购合同可被认定为正式房屋买卖合同：第一，具备《商品房销售管理办法》规定的商品房销售合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收取了房款。[15]很明显，如果严格依据该规定，商品房认购合同是较难被认定为商品房买卖合同的。原因有二：其一，《管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确的主要内容共有十三项，若缺失任何一项都可主张未构成正式的商品房买卖合同；其二，实践中，商品房认购人往往只缴纳远低于房屋总价款的定金。
2.商品房认购合同的性质是预约合同
传统民法理论将契约分为本约与预约。所谓预约，是指当事人之间约定将来在一定的时期内订立合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。商品房认购（合同）的性质是预约合同，而不是以上观点所提出的任何其他性质。(www.xing528.com)
商品房认购合同（认购书），因双方意思表示一致而成立，内容是双方为了订立正式的商品房买卖合同（即本约）而进行商谈的义务。认购合同约定双方成约之后的诚信谈判义务，可见，认购合同作为预约属于“将行谈判的预约”。但是，双方当事人只因认购合同而承担继续诚信谈判，直至达成本约的义务。这项义务有两方面意义：如当事人违反诚信谈判义务，导致不能签订房屋买卖合同，则须承担责任；反之，如当事人诚信地继续谈判仍不能达成房屋买卖合同时，不须承担责任。
3.商品房认购相对于本约为独立合同
认购书作为预约合同具有独立性，即在本约未签订前对交易双方有“法锁”的约束作用，双方当事人需尽最大努力的诚信谈判义务，若当事人未尽此义务，应承担法律责任。确立商品房认购的独立性，有利于维护作为弱者的购房人的利益，有利于公平的房地产市场前期交易秩序的确立。
商品房认购法律性质要求，商品房认购合同双方当事人，在为了签订正式房屋买卖合同（本约）而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，任一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用优势地位迫使对方接受不公平的内容。
（二）商品房认购的法律效力
商品房认购的性质确定后还需要明确的是认购书作为预约合同具有怎样的法律效力。商品房认购在双方意思表示达成一致后成立，认购书对双方产生法律约束力，合同双方应履行尽最大努力进行谈判磋商以订立房屋买卖合同的义务，即“诚信谈判义务”，要求双方谈判磋商以诚实信用为基本原则，一方不得利用自己的优势地位，强加不合理条件给对方当事人。如果双方当事人已尽最大诚信进行磋商，最终仍然未能订立正式商品房买卖合同的，双方不承担任何责任。
是否已尽到“诚信谈判义务”在实务中存在难以举证的问题，因为“诚信”本身就是一个主观性较强的概念，应用到法律领域，也有客观诚信与主观诚信的区分。因此，我们需要确立商品房认购双方“诚信谈判义务”的一些具体要求，以便纠纷产生后的裁判。笔者认为，应该明确的主要要求有：双方在签订认购书后，开发商须在约定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人；认购书约定的房屋的房号、位置、面积、价格等在将来签署正式买卖合同时不得变更；购房人应按认购书约定的时间前来签署正式购房合同，否则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的订金；双方不得以变更认购书中已经明确的合同主要条款为订立购房合同的条件。
（三）认购书中约定购房人缴纳费用的法律性质
当开发商与购房人签订认购书后，往往向购房人收取一定的费用，称呼五花八门，如“留置金”、“预付款”、“订金”、“保证金”、“定金”等，在双方未能签订房屋买卖合同时，开发商往往主张是定金而不退还该费用，由此产生纠纷。商品房认购中收取的费用是什么性质？开发商有没有权利没收？有必要予以分析。
1.是否定金需认购书中明确约定
认购书中约定购房人缴纳的费用有多种名目，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持”的规定，该费用并不当然等于定金，只有双方约定定金性质的才属定金。
2.定金的性质应定性为违约定金
定金是为确保合同的履行，由一方当事人在合同订立前后，合同履行前预先交付金钱或者其他代替物于另一方的担保法律制度，按照定金的目的和功能，可以分为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金等。最早《民法通则》第89条第3款和《担保法》第89条规定的是违约定金，即定金是为履约而交付，因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还；之后，在实际生活以及审判实践中大量出现当事人约定立约、成约以及解约定金的情形，即当事人约定定金的目的在于担保合同的订立或者作为主合同成立、生效的要件或者为了保留合同解除权等。
认购书中定金条款明显不属于成约定金、解约定金。按照开发商的意图是将其当作立约定金，即担保正式的商品房买卖合同的订立。但是，如果是立约定金，当后续合同磋商中，开发商强加不合理的条件时，购房人为不失去定金将不得不与开发商签订不合理的商品房买卖合同或因拒绝订立而丧失定金，这样明显与认购书的法律性质及法律效力相悖，又违反公平诚信规则，损害购房人的利益。开发商与购房者在认购书约定定金条款，应定性为违约定金，其担保的是认购书约定的预约合同义务的履行，担保的是双方诚信谈判的义务，换言之，它只有一方未尽到诚信谈判的义务时才适用定金罚则。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定中，也可以推断只有当事人一方未尽到诚信谈判的义务，导致未能签订商品房买卖合同，才能适用定金罚则。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
