虚假广告界定与房地产领域虚假广告探析

（一）虚假广告的界定

何谓虚假广告？我们找到的最早的官方定义出现在1993年国家工商行政管理局在一个批复中：“凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”该定义其实是虚假广告的认定标准。而后1994年通过的《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”根据该禁止性规定可总结出虚假广告的概念“凡含有虚假内容，意图欺骗和误导消费者的广告均可称为虚假广告。”然而这种界定过于原则、模糊，尤其是“意图”表述主观性较强，实务中难免产生争议。

同期颁布实施的《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》均有对虚假广告作出规定。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》在第8条第1款规定了消费者的知情权“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利”的同时，第20条第1款对应性地规定了经营者虚假宣传的禁止义务：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”但是这两部法律中均未对虚假广告予以界定。

众所周知，广义的广告包括政府广告、公益广告和商业广告，狭义的广告仅指商业广告。虚假广告一词，如不作任何限定的话，不能仅从商业广告的角度予以界定，即不能仅从经营者与消费者的关系方面着手界定，否则难免有失偏颇。本书认为，广义的虚假广告是广告主通过一定形式的媒体，公开而广泛地向社会公众传递不真实的或引人误解的信息的宣传手段。狭义的虚假广告则指广告主通过一定形式的媒体，公开而广泛地向社会公众传递不真实的或引人误解的商业信息以诱使消费者作出错误决策的宣传手段。为研究之便利性与针对性，本书后文以狭义之虚假广告为研究对象。

（二）房地产领域的虚假广告

近年来，在房地产销售中因虚假广告引起的纠纷屡见不鲜。据调查显示，在购房者遭遇的所有问题中，广告宣传夸大楼盘事实、销售房屋面积与实际面积不符、楼盘报价与实际价格不符三者所占比例最大，近92%的购房者认为开发商在楼盘宣传中存在虚假成分。^[1]

房地产销售者的广告宣传是购房者获取房屋信息的重要渠道，在房地产预售阶段的宣传广告甚至在购房者的购房抉择中起着决定性作用。因为广告在房地产销售市场的巨大作用，房地产销售中虚假广告层出不穷，也因此产生纠纷无数。^[2]

房地产销售广告的具体形式，包括媒体广告、招贴广告、售楼书、销售现场广告牌、样板房展示等。其中媒体广告包括纸质媒体广告、广播电视媒体广告、网络媒体广告等，随着计算机技术的飞速发展，网络走进千家万户，网络媒体广告宣传受到越来越多的房地产销售商的青睐。(www.xing528.com)

商品房销售者（房地产开发商、销售商或者商品房代销商）为销售商品房，通过媒体或者其他形式，采用不真实的，甚至欺骗性、误导性的虚假广告来直接或间接地介绍所销售的商品房，从而引诱消费者购买。实务中房地产虚假广告之虚假内容涉及各种方面，如有的虚假广告对商品房自然环境和生活环境、商品房配备设施方面片面夸大；有的以赠送面积、价格优惠或者赠送礼品激发购买欲望而嗣后购房者却发现所谓的赠送或者优惠本有瑕疵；有的误导性宣传国家政策与市场供需等诱导购房等等。

针对房地产虚假广告，适用广告法、反不正当竞争法中关于虚假广告的一般性规定自无疑义，但是是否适用消费者权益保护法却有争议。国家工商行政管理局1997年施行的《房地产广告发布暂行规定》第3条规定了房地产广告的真实性要求：“房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众”，该《暂行规定》是行政主管机关管理房地产广告的直接依据，也是司法机关审理相关纠纷的依据之一。

（三）虚假广告之认定

如何认定虚假广告？目前最直接的依据是国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》的规定：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”

按照该规定，是否是虚假广告首先需判明广告所宣传的产品和服务是否客观、真实，即产品或服务是否真实存在，是否虚构；其次，再对所宣传的产品和服务的主要内容的客观真实性予以判断。两方面是承前启后的关系，如广告是捏造事实，对并不存在的产品和服务进行宣传，即可径行认定为虚假广告；如广告所宣传的产品和服务是存在的，应进一步考察其主要内容，在主要内容与事实不符时，认定为虚假广告。

这种认定方式在第一步即认定产品或服务本身的客观真实与否方面比较明确，难有争议；在第二步即认定其主要内容的客观真实性方面会产生问题。何谓主要内容？因为缺乏一个客观的判断标准，具有很大的主观性，极易产生争议与纠纷。本书认为，产品的主要内容是指产品（商品）的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务等，服务的主要内容包括服务的内容、形式、质量、价格等。