房地产法热点问题研究

人类的生存与发展，离不开对自然资源的开发与利用。房地产开发作为一种对自然资源开发与利用的方式，就难免造成对环境的破坏。如何解决房地产开发中环境保护和利用之间的矛盾，如何解决房地产开发中的环保问题，关涉人类自身的可持续发展，实为具有重要实践意义的问题。法制是解决各种社会难题的最佳途径，只有让各种矛盾与纠纷纳入依法解决的轨道，社会才能真正实现和谐稳定。要解决上述问题，房地产开发环境法律制度的建立与完善是必不可少的前提。

（一）我国环境法律制度概况

1.宪法

宪法是整个环境与资源保护法律法规的基础。在环境与资源保护方面，我国宪法主要规定了在合理开发，利用、保护与改善环境和自然资源方面的基本权利、基本义务、基本方针和基本政策等问题。如《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”；第10条第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”；第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”；第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家鼓励植树造林，保护林木。”宪法中的这些规定，是我国环境保护法的法律依据和指导原则。宪法规范属于指导性法律规范的范畴，它具有指导性、原则性和政策性，一切环境与资源保护的法律法规都必须服从宪法的原则，不得以任何形式与宪法相违背。

2.环境与资源保护法律

环境与资源保护法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关合理开发、利用、保护、改善环境和资源方面的法律。目前我国已制定了《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《环境噪声污染防治法》《海洋环境保护法》等侧重于防治环境污染的法律，以及《水法》《森林法》《草原法》《野生动物保护法》《矿产资源法》《水土保持法》《土地管理法》《渔业法》《节约能源法》《防洪法》《煤炭法》《防震减灾法》等侧重于资源保护的法律。

除上述环境与资源保护方面的专门法律外，在其他许多法律中也有环境与资源保护方面的法律规定。例如，《民法通则》第134条关于“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”的规定，旨在调整平等主体之间因环境损害行为而产生的民事权利义务关系；1997年修正通过的《刑法》中，专门增设了“破坏环境资源保护罪”一节共9条，对一些污染环境、破坏资源的行为规定为刑事犯罪，填补了我国环境与资源保护法律在刑事处罚方面的空白。另外，在其他许多法律法规中也有不少关于环境与资源保护零星的法律规范，如《乡镇企业法》《城市规划法》《农业法》《对外贸易法》《公路法》《电力法》《文物保护法》等。这些法律规定某一具体领域的环境与资源保护问题，针对性较强，也较易于操作，对解决相关领域的环境与资源破坏问题起到了积极作用。

3.我国加入的国际公约和签订的国际条约

《环境保护法》第46条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的与环境保护有关的国际条约，同中华人民共和国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，可见，我国加入的国际公约和签订的国际条约，较我国的国内环境法有优先的权利。

近年来，我国本着对国际环境与资源保护事务积极负责的态度，参加或者缔结了环境与资源保护国际公约和条约三十几件，同时还及时把这些国际法文件的精神引入到中国的法律和政策之中。

4.环境与资源保护行政法规

环境行政法规是指国务院制定的有关合理开发、利用和保护、改善环境和资源方面的行政法规。目前国务院已制定100多件防治环境污染和环境破坏、保护和合理利用自然资源的行政法规，如《噪声污染防治条例》《海洋倾废管理条例》《水产资源繁殖保护条例》等。

5.环境与资源保护的部门规章和标准

环境与资源保护行政规章，是指国务院所属各部、委和其他依法有行政规章制定权的国家行政部门制定的有关合理开发、利用、保护、改善环境和资源方面的行政规章。与国务院制定的行政法规相比，国务院所属各部门制定的部门规章和标准数量更大、技术性更强，是实施环境与资源保护法律法规的具体规范。如国家环境保护局制定的《环境保护行政处罚办法》，根据《环境保护法》《行政处罚法》等，对环境保护的行政处罚规定了详细的程序和办法。与法律法规相比，部门规章和标准具有更强的可操作性。

6.环境与资源保护的地方法规

环境与资源保护的地方法规，是指由各省、自治区、直辖市和其他依法有地方法规制定权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的有关合理开发、利用、保护、改善环境和资源方面的地方法规。近年来，各省、市、自治区已先后制定了600多件有关环境与资源保护方面的地方法规。

7.环境与资源保护的地方行政规章

地方环境与资源保护行政规章，是指由各省、自治区、直辖市人民政府和其他依法有地方行政规章制定权的地方人民政府制定的有关合理开发、利用、保护、改善环境和资源方面的地方行政规章。从全国范围来说，地方环境行政规章的数量很大。

8.其他环境与资源保护规范性文件(www.xing528.com)

其他环境与资源保护规范性文件，是指除上述外，由县级以上人民代表大会及其常务委员会、人民政府依照宪法、法律的规定制定的有关合理开发、利用和保护、改善环境和资源方面的规范性文件。根据《宪法》的规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，可以依照法律规定的权限，通过和发布决议”，“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，可以发布决定和命令”。

从效力层次来讲，宪法是环境法体系的基础，具有最高的法律效力。其他法律法规等都不得同宪法相抵触；环境法律具有仅次于宪法的法律效力，除宪法外的其他层次不得与其相抵触；环境行政法规必须根据宪法和法律制定；地方环境法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触；环境行政规章必须根据法律和行政法规制定；地方环境行政规章根据法律、行政法规、地方法规和行政规章制定。

（二）我国房地产环境法律制度基本框架

目前，我国房地产环境法律制度以《中华人民共和国环境保护法》为基点，以《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国环境噪声污染防治法》为龙头，结合《城市市容和环境卫生管理条例》《建设项目环境保护管理条例》《城市绿化条例》《环境保护法规解释管理办法》《环境保护行政处罚办法》《建设项目环境影响评价资格证书管理办法》《建设项目竣工环境保护验收管理办法》《城市绿线管理办法》《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》《建设项目环境保护设计规定》《建设项目环境保护设施竣工验收管理规定》《城市建筑垃圾管理规定》《建设项目环境保护管理程序》等法规的实施细则，并辅以国家环保总局、建设部关于某些专项问题的复函、答复、意见、通知等来综合指导我国司法实践当中的房地产环境法律问题。

（三）我国房地产环境法律制度目前存在的问题

1.相关立法的严重缺失或漏洞

房地产开发过程中产生的环境问题，成为司法难题的主要原因是相关立法的缺失或漏洞。

很多环境问题产生纠纷后，法官却发现其仅有原则规定性的法律、政策、环境标准加以规范，没有专门的法律加以规制；或者即使有法律却没有具体的实施细则和相关的配套法规予以规范。例如，在浙江省宁波市海曙区老实巷的19户居民诉宁波电业大厦玻璃幕墙光污染案中，最后原告被判败诉。法院认为，环境污染行为的认定须以违反国家有关环境保护的法律、法规为前提，原告方提出电业大厦西立面的玻璃幕墙反射阳光至其居室系事实，但由于我国目前尚无鉴定光污染的手段和标准及有关防治光污染的法律、法规，所以难以认定原告方提出的侵害事实，也难以认定光污染对人身健康的侵害事实。^[5]再譬如，室内氨污染主要是房地产开发商为工程进度过量使用某种添加剂造成的，但是法律并未禁止使用此种添加剂，而关于室内氨的活度和浓度虽然在住建部的《住宅设计规范》有予以规定，但是没有任何法律责任的规定。

房地产开发过程中产生的环境问题，除光污染与氨污染外，其他如石棉问题、室内其他空气污染问题、铅污染控制与预防问题、电磁辐射问题等，都存在类似的立法缺失或漏洞的情况。要根治环境问题遭遇的法律障碍，需要制定更有针对性与操作性的法律法规，弥补立法漏洞。

2.立法技术的不足

房地产开发中的环境问题之所以在司法实践中遭遇困境也有些是立法技术的不足所造成的。

我国环境立法起步较晚，在立法技术上仍有诸多瑕疵。我国环境立法往往是在出现问题后制定相关的法规，同时大量引进欧、美、日等发达国家成熟的环境法理论，甚至照搬相关的法律规范。^[6]譬如，环境噪声问题，《环境噪声污染防治法》第2条规定“环境噪声污染”的概念，“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象”。因为立法技术的不足，立法者对“环境噪声污染”定义考虑不够周全，在实践中极可能遇到一个困惑——排污单位排放的噪声符合环境噪声排放标准，但确实又干扰了他人正常生活的情形如何处理？司法实践中，有些法院以《民法通则》有关相邻关系的规定来处理此种情形，虽然在一定程度上能达到保护受害者权利的目的，却仍然存在一些问题。譬如，《民法通则》有关相邻关系的规定是调整“不动产的相邻各方”，适用范围过窄。因此，最根本的解决方式是修改相关立法，完善有关噪声污染的规定。例如，明确规定：“环保行政管理部门在明确排放单位噪声排放未超标后，还应审查其排放是否干扰他人正常生活、工作和学习。”

3.法律救济途径不完善

上述“东润枫景小区业主诉北京市环保局行政诉讼案件”多年久拖不决，这也反映了房地产环境污染侵权法律救济途径不畅的问题。该案件之所以成为“拖案”，法院解释的一个主要原因是环保部的《电磁辐射防护规定》与卫生部的《环境电磁卫生标准》两个规范冲突。^[7]这是立法方面的问题，然而，如同所有的悬案、难案一样，其生成必然有多方面的原因。笔者认为，本案被告方未对开发商建设项目进行环境影响评价构成“行政不作为”是任何一个法律人都能推导出的结论，审决本案根本无需法院延长审限并“首试专家辅助人制度”。其实本案成为“拖案”的根本原因还在于对房地产开发中的环境纠纷法律救济途径不完善、不通畅。

环境诉讼一般公认较为复杂，环境侵权因果关系难以证明，在目前我国环境诉讼法律制度不够完善的情况下，环境诉讼救济途径不畅就是必然的结果。“由于缺乏完善的实体和程序制度，环境违法行为的法律后果不明，法律救济途径不畅，环境诉讼立案难、审理难在所难免。”^[8]例如，在程序制度方面，环境诉讼原告资格受到较为严格的限制，要求原告是和案件有“直接关系”的当事人，这就直接导致很多环境侵权的受害人环境权利得不到及时充分的救济。环境侵权的认定具有广泛性、复杂性和潜在性，直接关系的认定本身可能具有长期性，这实际上对那些需要较长时间才能证明侵权后果的环境侵权受害人设置了“障碍”，另一方面，也为侵权行为人设置了“后门”。

在房地产开发商成为环境纠纷侵权人的情况下，政府部门可能为“地产经济”保驾护航以及开发商资本的威力，法律救济途径更极可能是受到权力与金钱的不利影响。

4.环境执法存在有法不依、执法不严现象

徒法不足以自行。通过对众多房地产环境纠纷的深度分析，我们发现，不少环境问题的出现，缘起于环保局等相关执法部门有法不依、执法不严。为何执法部门会这样违法行政呢？原因可能有多方面，笔者认为，最主要的原因是违法行政追责制度不严。从“东润枫景小区业主诉北京市环保局行政诉讼案件”中可一叶知秋。^[9]环境影响评价被认为是从源头上预防和减轻环境污染的“阀门”，然而该小区开发商未依法进行环境影响评价就获得立项并开始建设，三年后北京市环保局在明知电磁辐射可能超标的情况下仍然为开发商补办了环境影响评价的立项手续。业主入住后因遭受电磁辐射污染后产生纠纷，问题却迟迟没有得到解决。本案中环境污染问题的产生，环保部门难辞其咎。