房地产法研究：合作开发合同性质解析

现实中，因房地产合作开发产生纠纷时，当事人之间常常就合同性质产生争议。合同性质的判定，不在于合同名义，而在于当事人建立合同时真实的意思表示。根据民法原理，民事法律行为的有效，要求当事人意思表示具有真实性。合同是当事人意思表示的合意，合同中的意思表示不真实是指当事人意思与表示不一致。实务中，合作开发房地产合同中意思表示不一致具体表现为“合作开发房地产”的虚伪表示与它种隐藏行为结合的情况。在这些情况下，合同虽有合作开发之名，却有他种合同之实，合同性质应予以重新认定。法释〔2005〕5号第24条至第27条规定了名为房地产合作开发合同，实为它种合同的四种情况，其规定如下：

1.土地使用权转让合同

法释〔2005〕5号第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

2.房屋买卖合同

法释〔2005〕5号第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

3.借款合同

法释〔2005〕5号第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

4.房屋租赁合同(www.xing528.com)

法释〔2005〕5号第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

司法解释的规定不能囊括所有的情况，只是提供一种房地产合作开发合同性质认定之规则——房地产合作开发合同中约定部分当事人不承担经营风险，则应根据未承担风险当事人方提供的投资条件结合其获利方式来认定合同实际性质。譬如，若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是拆迁服务，则为委托拆迁合同；若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是土建安装服务，则为建设工程合同。如此类推，不一而足。

司法解释的规定也偏于简略，在司法实务中还有诸多问题容易产生争议，需要研究并予以解决。以下本书以法释〔2005〕5号第24条规定的土地使用权方收取固定利益的合同性质认定为例予以分析。

首先，简要分析司法解释规定的理由如次。其一，合作开发房地产合同约定以土地使用权出资的合作方不承担经营风险，无论开发经营的盈亏，均可分得固定的利益。这种约定违背合作开发合同“共担风险”的基本特征。其二，在界定是否合作行为时，共担风险比共同出资、共享利润更为重要。当事人提供投资土地使用权后，就可获得固定利益，而无任何风险分担，明显违背权利义务相一致原则。其三，提供土地使用权方收取固定利益，无论利益表现形式如何，都与土地使用权转让无实质区别，因为当事人并无“合作开发房地产”的真实意思，其虚伪表示的面纱下的隐藏行为是以固定收益与土地使用权为对价的“土地使用权的转让”。

其次，应明确“变性”后的土地使用权转让合同是否有效。即使纠纷当事人未主张合同无效，法官也应主动审查合同是否有效。土地转让合同效力的认定，重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。最后一项主要审查合同是否违背《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规关于土地使用权转让的强制性规定。例如，国有土地使用权转让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权就无法转让。

最后，在确定土地使用权转让合同有效后，适用土地使用权转让的相关法律法规处理当事人的争议。