房地产合作开发行为的法律特征

（一）主体特定性

房地产开发实行行业准入制度，必须符合法定的房地产企业设立条件和资质的企业才能申请从事房地产开发。因此，合作开发各方中必须有一方是依法设立的房地产开发企业，具备房地产开发经营资质，或者依法合作成立具有房地产开发经营资质的企业，否则合作开发合同无效。对此，2005年施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释〔2005〕5号）第15条予以明确规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”^[1]

（二）责、权、利、效相一致

房地产合作开发过程中，应贯彻责、权、利、效相一致的原则。合作开发各方主体的责任（义务）、权利（权力）、利益（物质利益）、效益（社会效益与环境效益）应保持平衡一致，各方权利义务相统一，在因此获得合法、适当的利益的同时，还需兼顾社会效益与环境效益。

房地产开发本质上是对有限自然资源的利用，是对自然环境的人为改造。房地产开发者在开发过程中不仅享有法定以及约定的权利，也有法定以及约定的义务需要履行；不仅有权从开发中获取合法利益，更要承担保护环境、促进社会效益增长的社会责任。(www.xing528.com)

（三）共同投资，共享利润、共担风险

法释〔2005〕5号第14条规定了合作开发房地产合同的概念为“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，又以第23条至第27条阐明了“共同投资，共享利润、共担风险”的要求，由此一般认为，“共同投资，共享利润、共担风险”是合作开发房地产的基本特征。

共同投资、共享利润属于房地产合作开发的特征毫无疑义，共担风险作为特征则有争议。反对者认为，如果合作各方在平等自愿基础上达成协议，一方投资后收取固定利益，他方投资后承担全部风险，获取风险利益，法律并无禁止，法律和司法机关也没有必要干涉，否则有违合同意思自治；如果是各方出资成立法人项目公司，并约定一方股权为优先股，利润分配时优先获得固定股息收益，其他股东对此收益提供担保，也符合公司法的股东利益分配自治原则。赞同者认为，只要合作开发房地产合同中的一方当事人不承担经营风险，那么首先就可以判定该合同不是合作开发房地产合同，然后根据不承担经营风险的主体及其获得利益的形态就可以认定该合同的真实属性。^[2]

目前，法律法规对合作各方是否应共担风险并无明确规定，司法解释是持肯定态度的。根据法释〔2005〕5号的相关规定，在实践中出现以“合作开发”名义的合同，如合同约定合同一方不承担任何风险，即所谓“保底条款”，那么则不是合作开发合同，此时需要对合同性质重新认定。