地方立法治理空气污染：困境与出路

由于我国东西部区域差异较大，以及法律修订程序较为繁琐和复杂，在实践中，通过地方立法进行先行先试就成为法律变革的必然路径。根据 《中华人民共和国立法法》 的有关规定^[23]，在2015年 《大气污染防治法》 修订之前，地方性法规可以对空气污染治理领域的新问题、新情况进行法律规范。作为空气污染的重灾区，北京市率先启动了新时期空气污染防治的地方立法工作，于2014年1月通过了 《北京市大气污染防治条例》。该条例的颁布揭开了我国应对P M2.5等新型空气污染物的地方立法序幕，可以预见，未来一段时期将会迎来空气污染防治地方立法的高峰。

1.责任与担当：地方立法在空气污染治理中肩负的使命

地方立法应当而且能够在空气污染治理中发挥更大的作用。这主要是由空气污染治理的特殊性决定的。首先，空气污染治理受各地自然环境的影响更为直接。空气污染治理不同于其他社会事务的管理，其受地理因素、气象条件等自然环境的影响更为直接。由于我国幅员辽阔，区域之间的自然环境、资源禀赋各不相同，导致各地方的空气污染物成分差异较大。比如，同样是颗粒物污染，不同地区的颗粒物类型却不同。我国内蒙古、东北地区由于纬度较高、风力较大，其主要颗粒物是P M10 （可吸入颗粒物）；京津冀、长三角、珠三角地区由于风力相对较小，其主要颗粒物是P M2.5 （细颗粒物）。^[24]这就需要各地方根据自己的自然条件和污染物类型进行相应的空气污染治理地方立法。其次，空气污染治理受地区经济发展水平的影响巨大。我国东部地区由于优先发展战略，工业化程度相对较高，污染程度也比较严重；西部地区由于开发较晚，经济发展相对迟缓，污染程度也相对较轻。即便是处于同一个经济区域，不同省市的经济发展水平与污染程度也各不相同。以京津冀地区为例，北京由于要着力提升城市核心竞争力，已经开始调整疏解非首都功能，将高污染工业项目搬迁或改造。出于对更高生活品质的追求以及由于城市发展过程中难以避免的交通拥堵、人口膨胀等 “城市病” 现象，汽车尾气排放正在取代燃煤而成

为首要的污染物来源。河北作为工业大省，其煤炭消费总量巨大，燃煤仍然是造成河北空气污染的主要原因。仅2012年，河北省 “煤炭消费2.71亿吨标准煤，占能源消费总量的89.6%，高于全国平均水平近20个百分点”^[25]。这就需要各地方根据自己的污染物来源和经济发展水平制定相宜的法规。因此，空气污染的法律治理在很大程度上是个地方立法的问题。地方立法可以对空气污染治理设置较高的法律标准，也可以为发展本地经济而暂时忽略空气污染治理问题。在建设社会主义生态文明和建设法治中国的时代背景下，研究空气污染治理的地方立法问题尤为重要。下文将主要以 《北京市大气污染防治条例》 （以下简称 《条例》） 为例进行现状剖析并提出相关建议。

2.惩罚与冲突：空气污染治理地方立法的现状及困境

该条例在我国空气污染治理立法史上功不可没，许多媒体评论对其赞誉有加。然而，作为应对P M2.5的第一部地方性法规，由于受到既有立法体制机制的束缚，该条例在立法目的与制度设计等方面难免存在考虑不周之处，需要我们认真分析并深刻反思。

第一，对行政权力的广泛授予使立法目的遭遇正当性疑问。根据该 《条例》 第1条^[26]规定，该条例的立法目的依次包括防治大气污染、改善大气环境质量、保障人体健康、推进生态文明建设、促进经济社会可持续发展共五个方面。单从条文规范来看，上述立法目的均无不妥。纵观该 《条例》 全文却发现，对行政权力的广泛授予大量充斥其中，对行政权力的监督制约与对行政机关法律责任的规定却较少。授权与监督之间的不平衡不得不让我们对该条例的立法目的产生疑问。众所周知，罚款是行政机关对违法行为最常用的处理方式。在空气污染治理领域，对违法行为提高罚款处罚力度的呼声一直高涨。根据法律原理，有权力必有监督和制约，否则就会使权力面临滥用的可能性，从而违背立法的根本目的。该条例究竟是以治理空气污染为目的还是以对行政相对人进行罚款为目的？这个看似毫无悬疑的问题在此却耐人寻味。理由如下：一是面对众多行政处罚措施，该条例对罚款表现出明显的偏好。即便对有的违法行为规定了其他行政处罚措施，仍然不忘要对其处以罚款。二是该条例只是规定公民、法人和其他组织有权申请行政处罚信息公开，但是仅用 “有权” 二字更多是一种赋权和宣誓意义，距离实际操作上的指导性还有一定差距。该条款没有规定行政相对人申请信息公开的程序，也没有涉及行政主体主动信息公开问题。由于空气污染治理的公共利益属性，行政主体在有关空气污染行政处罚的信息公开领域应当承担更多的公开义务，定期、主动、全面发布相信息，而不能只被动地等待相对人申请时才吝啬地公布一点信息以应付舆论。三是，该条例对罚款采用区间式授权规定，未明确具体罚款的裁量标准，给行政机关留下较大的裁量空间。针对相应的违法行为，到底是处以5万元罚款还是处以50 万元罚款？裁量的依据是什么？该 《条例》本身并未明确，也未说明要将此解释权留给哪个机关作有权解释。该 《条例》 对罚款的大量使用容易混淆立法的手段与目的。必须重申，立法的目的不是为了罚款，而是为了发现污染原因并从源头治理。

与对行政权力的大量授予形成鲜明对照的是，该 《条例》对地方政府的法律责任缺乏细致规定。该条例第二章以 “共同防治” 为名，规定了地方政府、排污单位、公民、法人等主体在空气污染治理中应当承担的法律义务。该章详细展示了地方政府及其组成部门在空气污染治理工作中的主导作用。但是，该 《条例》 第七章法律责任部分共计30余个条文中，仅有第90条^[27]这一个条文是规定政府的法律责任的，而且该条只是规定了环境保护等行政主管部门及相关人员的行政责任和刑事责任，对于地方政府的法律责任、对于相应主体的民事责任等均未规定。该条例对行政相对人的法律责任规定得淋漓极致，对行政主体的法律责任却轻描淡写，不能不说是法律责任设计上的缺漏。

第二，地方立法不协调导致无法有效完成空气污染治理任务。在建设法治中国的时代，空气污染治理要依法进行。然而，地方立法的不协调正在严重阻碍着空气污染治理的进程。空气污染治理地方立法的不协调主要表现在各地启动立法时间不同步、立法目标不一致、制度设计不对等、处罚标准不统一等方面。比如，2014年 3月，北京市率先实施了该条例，但是该《条例》 仅仅适用于北京市行政区域内。彼时，相邻的天津市、河北省的空气污染治理地方立法并未与该条例保持同步。空气污染物具有流动性，其并不因为该 《条例》 的出台而不从天津、河北流入北京。京津冀三地间地方立法的不协调会使该条例的立法努力在实施过程中大打折扣。北京市虽然严格治理空气污染，但是无法摆脱周边污染物入侵的困境。北京市要想完成本市的空气污染治理任务，必须与周边地区共同努力，单靠自身的立法控制将无法取得理想的防治效果。

第三，具体制度设计不健全减弱了地方立法的话语权威。地方立法的权威主要通过精良的法律制度设计来实现。地方立法要想在空气污染治理中切实发挥作用，就要充分考虑经济激励、技术保障等方面的制度建设，为空气污染治理领域的市场机制建设、技术创新与应用提供制度平台。该条例在制度设计上具有很多亮点，确立了许多重要的空气污染治理法律制度，如规定了重点大气污染物排放总量控制制度、大气环境质量目标责任制、考核评价制度和排污许可证制度等。但是，很多制度规定只能说是搭建起了一个初步的框架结构，制度设计仍然没有到位。这就容易导致立法的可操作性不强，严重制约着立法效力的发挥。比如，排污权交易制度规定不完善。发达国家的经验表明，建立排污权交易制度是利用市场机制治理空气污染的有效途径。只有排污份额可量化、可交易，才能发挥市场的激励作用。该 《条例》 第44条对排污权交易制度的规定如下：“本市在严格控制重点大气污染物排放总量、实行排放总量削减计划的前提下，按照有利于总量减少的原则，可以进行大气污染物排污权交易试点。具体办法由市人民政府制定。” 据此，排污权交易制度的实施依赖于排污权交易实施办法。但是，实施办法的完成时间、主要内容等实质性信息却不得而知。这样，就使立法上良好的制度设计容易被实质性信息的缺漏所绑架。假设行政机关不断推迟出台实施办法，立法规定的排污权交易制度将会沦为一纸空文。又如，对技术革新的制度关怀严重不足。空气污染治理是一个法律问题，更是一个技术问题。从根本上解决空气污染，需要依靠不断的技术创新。立法者显然认识到了技术进步对于空气污染治理的促进作用，^[28]但是还未把“认识” 上升为 “重视”。该条例中大量的条款都是禁止性的、义务性的、处罚性的，而缺乏对技术进步的促进与扶持、对技术成果的推广与应用的法律保障。这显然是不够的。法律条文的禁止性规定固然能够起到消除增量的作用，对空气污染治理起到立竿见影的效果。但是，从根本上来说，禁止建设、强制搬迁等手段都具有简单粗暴的特点，并非长效机制。因此，应当尊重科学规律，通过技术革新逐步减少排污设备的污染物排放，鼓励开发和使用清洁能源，降低使用成本，从源头上减少污染物的产生。(www.xing528.com)

3.协调与合作：空气污染治理地方立法的发展方向

继北京之后，天津、河北、江苏等许多地方均已启动空气污染治理地方立法工作。该条例无疑为各地的地方立法提供了直接样本。空气污染治理地方立法应当以该条例为基石，秉持更加理性和科学的立法态度，遵循全面协调与合作的立法路径，多管齐下，共同完成空气污染治理任务。

第一，明确地方政府的法律责任，强化对政府行为的法律控制。空气污染治理既是公民的责任，更是政府的责任。地方政府在地方经济发展与环境保护中起决策者、执行者、监督者的作用，负责编制本地发展规划，制定相关法律政策，组织行政执法与监督。空气环境问题发展到目前的严重污染阶段，不能只将责任归咎于排污主体的超标排放。空气污染治理地方立法也不能只采取加大处罚力度、提高违法成本的单一立法思路，而应当更多地从规制政府行为的角度明确地方政府在治理空气污染中的义务与责任，强化对政府行为的法律控制。一是，地方立法要对空气污染治理的管理体制和组织结构进行精心设计，明确地方政府及其组成部门尤其是环境行政主管部门的法律义务。根据行政法原理，对于行政机关来说，权力即意味着责任和义务。法律对行政机关权力的大量授予即意味着行政机关要履行相应的法律义务，如果行政机关不履行或者不恰当履行，就要承担相应的法律责任。地方立法在空气污染治理领域对地方政府及其组成部门进行立法授权时，要充分考虑到权力即责任，有多少权力，就要规定多少相应的责任。二是，加强信息公开制度建设。地方立法应当在主动公开和依申请公开两方面加强空气污染治理信息公开制度建设。以罚款的主动公开为例，地方立法应当规定行政机关要定期主动公布罚款金额，并且专款专用，规定罚款所得只能用于治理空气污染，不得挪作他用。三是，对行政裁量的标准进行立法指引。为了防止行政裁量权的滥用，立法应当对行政裁量给以必要的指引和约束。以空气污染行政处罚领域为例，地方立法应当规定，行政裁量权的行使要充分考虑处罚手段与立法目的是否匹配、处罚幅度是否合比例、被处罚人的主观状态、被处罚行为的客观危害性等因素。四是，探索建立多元化的地方政府法律责任体系。地方政府及其行政主管部门在空气污染治理中负有主导义务，相应地，其承担的法律责任也应当是多元的、立体的。从责任主体来说，一方面要明确地方政府在空气污染治理中的整体责任，另一方面要规定环境保护等行政主管部门及其相关人员的法律责任。从责任方式上来说，一方面要规定传统的行政处分责任与刑事责任，另一方面要探索可行的行政赔偿责任和行政补偿责任。

第二，完善区域法治形态理论，搭建区域空气污染协商立法框架。区域法治形态理论认为，区域法治是 “一种崭新的法治形态”^[29]。目前我国在法治形态上基本划分为中央法治形态和地方法治形态两类。中央法治形态对应宪法、法律、行政法规、部门规章等中央层面的规范性文件；地方法治形态对应地方性法规、地方规章等地方层面的规范性文件。这种法治形态划分方式构建了从中央到地方严密统一的法律体系。仔细观察却发现，涉及地方之间 （尤其是涉及省级地方之间） 的区域法治形态却成为一片空白地带。现有的法律框架鲜有关于区域法治的明确规定，关于区域之间经济、社会、环境冲突的规范与协调更多纳入了法外空间，即采用非法律的行政手段、协调方式进行调整。事实上，区域法治形态是随着区域问题的集中而浮现的，是解决区域问题的法治努力，它具有自身独立存在的价值，应当引起法学界的关注。区域空气污染协商立法框架，是指相邻区域的地方政府在各自的空气污染治理实践基础上联合制定的空气污染治理法律规范性文件。在目的上，区域空气污染协商立法致力于将相邻区域视为一个共同体，制定共同的行为准则，共同治理区域内的空气污染现象。在性质上，区域空气污染协商立法类似于区际协定、州际条约等法律规范，具有 “软法”^[30]（soft law） 的法律属性。在功能上，区域空气污染协商立法的功能在于统一相邻区域的空气污染防治立法目标，实现地方立法的协调与一致。区域空气污染协商立法作为介于中央立法与地方立法之间的中观层次立法，其对地方立法具有重要影响。一是保证地方立法在启动时间上的一致性。区域内的共同体成员应根据区域空气污染协商立法框架确定的时间表，在规定时间范围内启动各自的地方立法程序。二是保证地方立法在空气污染治理目标上的一致性。区域内的共同体成员具有相同的空气污染防治目标，为了实现这个共同目标，各地应当根据各自的资源禀赋条件确立自己的防治目标。协议框架应当明确规定共同的年度减排任务、各自的年度减排任务、年度空气污染治理成效等内容，并尽可能量化。三是保证地方立法在法律责任上的一致性。区域内的共同体成员对于空气污染违法行为的处罚、对于地方政府及其行政主管部门的责任规定应当具有一致性。区域空气污染协商立法框架以具有一致性的治理手段和处罚措施保证了区域共同空气污染治理目标的实现。

第三，增强空气污染治理的法律制度建设，使政府与市场在空气污染治理中形成制度合力。空气污染治理在本质上属于“制度性治理”^[31]范畴，需要坚实的制度框架予以支撑。空气污染治理机制作为一种新型的公共事务治理机制，“并不否定‘命令机制’ ‘市场机制’ ‘协商合作机制’ 与 ‘公众参与机制’，而是强调上述机制的有机统合，并根据区域合作实践的客观需求而有所侧重”^[32]。在对空气污染治理进行制度移植与制度设计的时候，必须兼顾政府与市场两种机制在空气污染治理的作用，为各项空气污染治理法律制度的建立和完善提供全方位的机制平台。通过立法上良好的制度设计，可以有效发挥法律的激励功能，为空气污染治理提供法律保障。目前的空气污染治理法律制度建设亟需加强以下几个方面：

一是加快区域空气污染治理交易制度体系一体化建设。空气污染治理交易制度体系主要包括排污权交易制度、碳交易制度及其他相关交易制度。建立污染治理的交易制度体系是充分发挥市场机制进行空气污染治理的重要途径。发达国家已经在建立排污权交易制度、碳交易制度等方面积累了宝贵经验，值得我们认真研究和借鉴。目前，我国各地正在积极试点建立排污权交易制度、碳交易制度，但是从区域空气污染合作治理与区域经济一体化发展的角度出发，笔者并不赞同各地重复建设各类排污权交易中心、碳交易所等交易机构。重复建设会造成严重的资源浪费，导致市场的恶性竞争。笔者认为，空气污染治理交易制度体系的建立应当以区域为单位，采取一体化建设的策略。首先，空气污染治理交易制度体系应当以区域为单位建立。制度体系的建立应当以区域整体为依托，相邻区域协商一致，共同建立区域性的统一的排污权交易制度、碳交易制度等。比如，京津冀应当建立区域统一的空气污染治理交易制度体系，统筹协调区域内的排污权交易、碳交易等。其次，区域空气污染治理交易制度体系应当采取一体化建设的思路。由于空气污染治理是一项综合性工程，既要控制一次污染物，又要控制二次污染物，因此应当统筹考虑，将二氧化硫、一氧化氮、二氧化碳、臭氧、挥发性有机物等多种污染物成分的有效控制同时纳入议事日程，一体化建设排污权交易制度、碳交易制度等相关制度。以区域排污权交易制度的建立为例，应当在测算区域大气环境容量总量、进行区域排污权初始分配的基础上，建立区域排污权交易市场体系，规定区域排污权交易主体、程序、方式、监管等问题。

二是完善区域空气污染治理领域的生态补偿制度建设。十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 明确提出了生态补偿制度建设问题。生态补偿不仅存在于流域治理、矿产资源开发利用、海洋环境保护等传统领域，也存在于区域空气污染治理领域。以京津冀地区空气污染治理为例，为了维持北京市、天津市的空气环境质量，就要对当前河北省的燃煤量进行控制，推广使用天然气等清洁能源。在现有的技术条件下，燃煤与使用清洁能源之间存在巨大的资金缺口，这个缺口是否应当纳入区域生态补偿的范围，由北京市、天津市进行支付以及按怎样的比例和标准进行支付，值得进一步研究。区域空气污染治理的生态补偿制度到底应当如何定性、如何建立？关键要明确谁是补偿支付的主体。如果地方政府是补偿支付的主体，则财政资金是主要的资金来源，制度定性应为行政行为；如果市场主体是补偿支付的主体，则社会资金是主要的资金来源，制度定性应为市场行为。“就中国当下的生态补偿实践而言，政府主导远远大于市场配置，而就公法行为而言，法无规定不可为，政府层面的实践往往遵循传统的收费和监管思维，以收费作为生态补偿的主要手段，这势必与我国的 《立法法》 的规定及中央的简政放权相冲突。”^[33]建议在区域生态补偿制度的建立阶段，应由政府进行主导和培育，以政府投入和财政转移支付为主；在区域生态补偿制度逐步走向成熟的阶段，政府应还权于市场，由市场机制进行调节。“从长远来看，完全依靠政府补偿来实现生态补偿并不是长久之计，应当充分利用市场机制来完善生态补偿机制。建议向排污者征收生态补偿税或生态补偿费，甚至可以考虑通过发行生态补偿基金彩票或债券来筹集生态补偿金，以扩展生态补偿金的筹集渠道。”^[34]

2014年4月24日修订的 《环境保护法》 规定了按日计罚制度，对违法排污企业无期限按日连续处罚，罚款数额上不封顶，同时建立企业环境信息诚信档案，被称为 “史上最严环保法”^[35]。这是从上位法和环境保护基本法的层面对地方立法的有力支持。期待今后的空气污染治理地方立法能够以 《环境保护法》 为指引，谱写更具操作性和执行力的新篇章！