京津冀区域法治建设研究：立法、法治与良法

立法是人类社会文明的产物。自人类有立法史以来，就不断在对立法问题进行整理、反思与总结。在现代社会，立法已经不再被视为神灵意志、君主意志的体现，而是代表了人民意志。现代社会的立法活动已经越来越注重技术理性和科学理性，从技术与科学的层面推动实现价值理性。

1.立法与立法权

要探究立法的实质，必须明白所立之 “法” 到底为何物。罗科斯·庞德从实用主义角度将 “法” 界定为行为及争端解决的指导原则和权威性规则。对此，笔者深表赞同。“19世纪的法律科学经常把行政管理与法律作比较。但真正的比较在于法的行政性适用与司法性适用之间。用 ‘法’ （law） 这个词代表作为行为及争端解决之指导原则的、权威性的规则。”^[27]既然“法” 是作为行为及争端解决的指导原则和权威性规则而存在，那么我们在立法时，就要执此标准进行制度选择上的取舍与判断。所立之法必须是行为之指导原则或者是争端解决之指导原则，且是权威性的规则。第一，立法应当确定一般性的行为指导原则。立法是为社会公众提供行为规范。对此，应当把握两点：一是立法要瞄准社会大多数人，不能仅仅为了少数人的利益立法；二是立法要对于社会公众的行为规范具有指引作用，社会公众通过立法条文可以对行为作出合理的预期。由此，立法才可以发挥引导社会的功能。第二，立法应当确定普遍适用的争端解决指导原则。这是指，在立法中，不仅要兼顾各方利益，还要对各方之间可能出现的争端及其争端解决途径预先作出假设、判断并进行规范。任何一部立法，如果没有着眼于争端解决，必将是不完整的。第三，立法应当是权威性的规则。此要把握两点：一是权威。何为权威？权威不是来自于立法者地位的崇高和立法机关外在的威严，而是根植于民众内心的信任。唯有信任，才会信服；唯有信服，才有权威。二是体现为规则。既然是规则，就必须明确、具体，具有可操作性，避免产生理解歧义和出现指向不明的现象。

法治与立法是两个不同层次的概念。法治是立法的上位概念，立法必须符合法治的原则、精神与体系。哈耶克关于法治应当超越形式合法性的观点值得重视。在哈耶克看来，立法不能赋予政府以按其意志任意行事的无限权力，否则立法就是仅具有形式合法性但实质上严重背离法治精神的。“法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只需具有形式合法性 （legality） 的要求误认为成法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能概括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。”^[28]

立法权在法治国家权力体系中居于首要地位，对于现代民主国家具有重要作用。卢梭形象地将立法权比喻为国家的心脏，将行政权比喻为国家的大脑，显然，心脏比大脑更为重要。“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。大脑可能限于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”^[29]立法权本质上不同于行政权，立法工作的思路、方法也应当与行政工作的思路、方法有根本不同。但是，在现代社会，有时候一不注意，就会混淆了立法与行政的边界。哈耶克对西方各国现行的立法体制提出了尖锐的批评：“在当代西方民主政治架构中，代议机构实际上不适当地承担了两种截然不同的任务：立法工作和政府治理；由此导致了立法的严重异化，使法律和立法的真正含义被歪曲、被掩盖。”^[30]“这些国家的民选代议机构虽然通常被称作 ‘立法机构’，但其绝大部分工作并不是制定、批准作为一般行为规则的法律，而是指导政府为解决特定问题而采取特定的行政措施。这些民选议会所作出的一切决议，不论是颁布正义行为规则性质的决议，还是授权政府采取特定行政措施的决议，往往都被笼统地称为 ‘法律’，这样就导致了真正的法律同命令之间的混淆。在实际政治生活中，上述代议机构的主要任务并非立法工作，而是政府治理任务。”^[31](www.xing528.com)

2.法治思维与良法

所谓法治思维，既区别于人治思维和权力思维，又区别于法律思维。“其实质是各级领导干部想问题、作决策、办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法律程序，必须切实保护人民和尊重保护人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。”^[32]有学者从以下几个方面总结了法治思维的基本内涵：①法治思维是遵从宪法法律至上、倡导良法为治的思维；②法治思维是尊重人权和自由、维护秩序和安全的思维；③法治思维是依循职权法定、主张正当行权的思维；④法治思维是要求公平对待、允许合理等差的思维；⑤法治思维是坚持程序正当、注重实体正义的思维；⑥法治思维是严格公正执法、自觉接受监督的思维。^[33]对于法治思维更深入的研究，需要结合法治的内涵展开。亚里士多德曾经对法治的含义进行过经典描述：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。”^[34]由此，可以得出一个公式：法治=良法+善治。套用此公式可得出另外一个公式：法治思维=良法思维+善治思维。对于地方立法工作者来说，坚守法治思维立法，一言以蔽之，就是要坚持良法思维，要立良法。

何为良法？在古典自然法学派看来，良法应当符合自然规律和道德准则。国内有学者尝试对良法的概念作出界定：“所谓良法，是指符合法律的内容、形式和价值的内在性质、特点和规律性的法律。良法的标准表现在三个方面：在法的内容方面，必须合乎调整对象自身的规律；在法的价值方面，必须符合正义并促进社会成员的公共利益；在法的形式方面，必须具有形式科学性。”^[35]王利明教授认为：“良法应当反映最广大人民群众的意志和利益，符合公平正义要求，维护个人的基本权利，反映社会的发展规律。”^[36]在中国特色社会主义法治体系框架下，至少必须符合以下要素的立法才可称之为良法：第一，立法应当反映民意。一部法规立或不立，如何立，要由民意说了算，由人民做主，这样才符合立法为民的基本精神。“实现法治民主的关键是，让立法这样一种最典型的公共事务的决定充分反映民意，并非把民意直接编织到执法活动之中，因为这样做的结果只能是以局部的民意修改整体的民意。”^[37]第二，立法应当发现规律。立法必须符合经济社会发展的各项基本规律，任何时候都不能违背规律立法。具体来说，引导本地经济改革与经济运行的地方立法必须符合经济规律和市场规律；针对社会问题的立法必须符合社会变迁与社会发展规律；针对自然灾害防治的立法必须符合自然规律；等等。第三，立法应当坚守正义。哈贝马斯指出：“法治国家的法律概念有两个组成因素，即保障平等的普遍性和保障正确或正义的真实性。”^[38]法律的公平正义最先应当在立法中得到反映。立法中的失之毫厘会导致执法或者司法结果的谬以千里。立法坚守正义必须做到以下两点：一要坚持立法平等。立法平等是法律面前人人平等原则在立法工作中的具体体现。立法平等意味着在立法规则的制定过程中，必须平等对待立法中的各类利益相关者，让他们都能够实际参与立法过程、清晰表达立法诉求。二要坚持立法公正。立法者应当秉公立法，坚守公平公正和公共利益，不可被任何利益集团或者权力部门所俘获，更不可通过立法实现私人目的。第四，立法应当规范权力。权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败。法治的要义和精髓在于通过法律限制权力，立法的缺位和不到位会直接带来权力的恣意和暴虐。为实现规范权力运行的良法目的，必须坚持以下三点：一是坚持权力限缩理念，通过立法把权力关在制度的笼子里。“作为新一轮法治思维的核心理念，良法的实现剑指国家权力的适度限缩。”^[39]二是坚持规则意识，做到以明确的立法规则引导和规范权力运行。要尽量减少立法中不确定性法律概念的使用频次，像 “有关部门” 这类概念要尽量杜绝出现在立法语言中。三是坚持责任意识，做到有权必有责、赋权必追责、权责一致。

根据哈贝马斯对公共领域的定义，“所谓 ‘公共领域’，我们首先意指我们的社会生活的一个领域，在这个领域中，像公共意见这样的事物能够形成……当这个公众达到较大规模时，这种交往需要一定的传播和影响手段；今天，报纸和期刊、广播和电视就是这种公共领域的媒介”。^[40]在哈贝马斯的语境下，公共领域是社会公众能够自由讨论公共事务的活动空间。显然，哈贝马斯的公共领域理论与我们所探讨的公共领域立法还不是一个层面。公共领域立法是 “为解决公共问题而进行的立法”。^[41]公共领域立法，需要明确一个基本目标：更好实现对公共事务的有效治理。此目标包含三点要求：第一，以治理的思维来立法，而不是以管理的思维来立法；第二，围绕公共事务的有效治理来立法；第三，围绕社会广泛关注的热点问题立法。为更好实现对京津冀三地公共事务的有效治理，当前，三地地方立法机关应当重点在以下三个层面展开立法工作：一是围绕城市发展与城市治理进行立法；二是围绕三地不同功能定位与京津冀协同发展进行立法；三是围绕新发展理念进行立法，通过立法保障和实现创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。