只有犯罪人实施了犯罪行为并造成损害时,才可能存在被害人,否则只能说存在潜在被害人。因此,被害是由加害引起的,前者是原因,后者是结果。没有加害人(犯罪人)则没有被害人。反之,没有被害人是否意味着没有犯罪人?对于该问题的回答,应该具体问题具体分析。对于绝大多数犯罪而言,的确是没有被害人则没有犯罪人,犯罪人与被害人是相互依存的统一整体。没有犯罪人,则不会发生犯罪行为,自然不会存在被害人;没有被害人,则犯罪人没有侵害对象,犯罪人则无法实施犯罪行为。存在例外的是“无被害人犯罪”。美国学者埃德温·舒尔认为:“某些罪行是被害人和犯罪人双方同意并且自愿交换的行为,如吸毒者与贩毒者之间、卖淫者与嫖娼者之间。这些行为的‘被害人’并不认为自己是被害人,相反他们认为双方是在平等基础上进行的利益自愿交换者,甚至都是交易的受益者,不存在谁是被害人的问题。”[13]在我国,有学者认为,“无被害人犯罪是指没有具体的被害人,但具有社会危害性的行为”。[14]有学者则认为,“无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为”。[15]还有人认为,应当区分不同的论域对无被害人犯罪的概念进行界定,即从犯罪学视角和刑法学视角对无被害人犯罪作不同的界定。该观点主张,“刑法中,无被害人犯罪的内涵要素是违背伦理道德并法益侵害不明显。犯罪学中,内涵要素是违背伦理但社会危害性小”。[16]
本书认为,无被害人犯罪的概念,的确应当区分刑法学和犯罪学不同视角,但正如犯罪学上的“犯罪概念”包含刑法学上的“犯罪概念”一样,犯罪学上的“无被害人犯罪”应当涵括刑法学上的“无被害人犯罪”。本书所说的无被害人犯罪是犯罪学意义上的概念,是指具有社会危害性的但没有具体的被害人的行为。进一步而言,无被害人犯罪所侵害的法益是超个人法益,而不直接损害具体的“人”。(www.xing528.com)
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