纠纷解决机制的研究与建构要点

《若干意见》非常清晰地勾画出一个多元化纠纷解决机制的蓝图，不仅对促进非诉讼纠纷解决机制的发展做了较为详细的规定，而且对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的衔接问题有了创新性的制度设计。理论界与实务界对《若干意见》的热烈反响表明，当前多元化纠纷解决机制正迈入一个新阶段。尽管社会的主流话语已经出现转变，对非诉讼机制开始抱以认同，但并不意味着建构多元化纠纷解决机制的理念和实际障碍已经消除，也不会自然导向合理的制度与程序设计，更不能促使公众舆论和行为立即随之呼应。^[19]《若干意见》所确定的主要任务和目标之完全实现，需要在理念、制度及操作等层面付诸大量努力。

（一）加强宣传，营造多元方式化解纠纷的良好氛围

同诸多领域的制度变革一样，多元化纠纷解决机制的建构和推进也遵循着“自上而下”的路径，制度变革在前，而民众观念跟进则会相对滞后，多元化纠纷解决机制的顺利推行的民众基础并不牢固。因此，加强宣传，营造多元方式化解纠纷的良好氛围尤为必要。

1.把握形势，争取党委政府支持

改革开放30年，我们创造了巨额的物质财富，同时也堆积了复杂的利益冲突，这不仅表现为纠纷数量增加，还表现为纠纷类型的增多。如何有效解决不同群体间的利益冲突，已成为执政者必须面对的重大问题。在此背景下，法院作为多元化纠纷解决机制的积极推动者和践行者，应把握形势，使各级党委政府明白：纠纷解决不仅是一个法律技术问题，而且是一个重要的政治问题。此种话语能够帮助党委政府从政治上理解纠纷解决机制的意义，并转化为具体政策，促进政府对非诉讼纠纷解决机制的公共资源投入，促进各种机制或程序的衔接和协调，最终为社会公众带来实惠。

2.引导认知，获取当事人认同

不容回避的是，当事人于纠纷发生后对纠纷解决方式的选择，大多是基于当事人的直觉和经验判断作出选择，抑或是经过其他个人或组织对某种纠纷解决方式极力推荐的“被选择”，真正当事人通过甄别各种纠纷解决方式优劣之后作出理性判断的少之又少。虽然法院可在当事人寻求纠纷解决之时予以引导，但这种“置身事内”的引导很难消除当事人对法院中立性的怀疑。因此，广泛宣传多元化纠纷解决机制，引导当事人对各种纠纷解决方式的深入了解，变“被选择”为主动选择应是多元化纠纷解决机制有效发挥作用的重要一环。

3.消除顾虑，转变执业律师观念

作为为社会提供法律服务的职业，律师的首要任务在于维护当事人的合法权益，这是律师的职业属性所决定的，因为“律师的服务是通向正义途径不可缺少的条件”、“正义的实现是从律师开始的”。^[20]然而，不管在西方社会还是在我国，传统上民众总是把律师与诉讼联系起来。此种理念导致对律师角色定位的单一，很难使其在多元化纠纷解决机制语境中发挥应有的作用。不过，在自身利益的驱使下，律师对自身的单一角色并未感受到不妥，甚至竭力保护。笔者在调研期间也发现，法院采用诉讼外方式结案的障碍往往是律师的阻挠。相对于纠纷当事人对诉讼程序和其他纠纷解决方式的无知，律师无疑可凭借其专业知识为当事人提供最优的纠纷解决方式选择。正如一位美国学者在《迷失的律师》中所指出：“不管是作为私人利益的代理人，还是作为国家事务的顾问，律师政治家所做工作的一个重要部分，就是为目标的选择提供建议。正如他以及他所知道的那样，其工作的一个基本方面就是审慎地帮助他的代理人更好地理解他们的利益和抱负，指导他们在可选择的目标中作出抉择。”^[21]因此，必须通过机制创新，消除律师顾虑，促使律师改变“不惜与天下为敌”的形象，从“法庭之王”向“全能助手”的角色转化。^[22]

4.强化宣传，吸纳社会力量加入

前文提及，社会纠纷解决是一项长期复杂的系统性工程，其有效解决绝非某个人或者某一部门凭借自身力量即能有效化解，和谐社会之构建需要社会力量的广泛参与。社会民众既是纠纷解决的需求者，同时也是纠纷化解的供给者。但是，当前的困惑是社会公众对多元化纠纷解决机制的陌生和忽视，将纠纷化解理解为政府法院之事，而与自身毫不相干。显然，多元纠纷解决机制的未来发展必须通过强化宣传，改变社会公众的朴素理念，广泛吸纳社会力量参与。

（二）直面问题，及时对《若干意见》进行补充完善

纠纷解决会稳定和民众福祉，意义重大。《若干意见》共30条规定只能从总体上勾勒出多元纠纷解决机制的框架，对于实践操作中遇到的问题，必须进一步补充完善方能适应。就笔者调研的情况而言，《若干意见》亟待补充完善的问题有：

1.完善诉外调解机制

《若干意见》对于诉讼外调解仅作了原则性规定，作为非诉讼纠纷解决机制的最重要力量，诉外调解的进一步完善理所当然。一是确立诉外调解的基本原则和规范，提高诉外调解的正当性；二是界定各种诉外调解组织的权限；三是规范各种诉外调解组织的组成；四是完善诉外调解组织的经费保障。

2.建立诉前强制调解制度

诉前调解因其程序设置的相对独立性及较诉讼调解的非正式性使得纠纷解决更加快捷，调解更加高效。鉴于民众偏好“打官司”的诉讼情结，调解的自愿原则并非具有绝对合理性。因此，《若干意见》寄予厚望的诉前调解制度因为民众的非理性选择很难发挥出应有的作用。对于当前而言，针对某些适合调解的案件，^[23]建立诉前强制调解制度应是一条可以选择的路径。

3.完善司法确认程序

司法确认程序是《若干意见》的亮点和关键，同时也是今后完善的重点：一是对《若干意见》中的所确立的司法确认程序给予指导性意见。在实际操作中，各级法院对于司法确认程序的具体实现方式、确认后赋予强制执行力的法律文书形式，存有分歧。为维护司法的权威性，提高司法公信力，在试行一段时间后，需出台统一的操作方式及流程。二是进一步完善司法确认制度。对司法确认程序的制度架构、规则适用等方面存在的空白进行填补，如对司法确认程序定性、建立监督程序、确立案外人救济制度等。

（三）健全机制，夯实多元纠纷解决机制的组织基础

谈及多元化纠纷解决机制，或者诉讼与非诉讼纠纷解决机制相衔接问题，一个基本的前提是多种纠纷解决方式的存在，否则只能是无源之水、无本之木。鉴于多元化纠纷解决机制在我国推行时间较短，作为规范性指导的《若干意见》更是新近刚刚出台，健全组织机制建设应是多元化纠纷解决机制推行的基础，具体而言，可从如下方面入手：

1.完善调解组织网络

尽管在调研中我们看到，存在人民调解、行业调解、专家调解、志愿者调解、律师调解等多种调解组织并发挥着作用；但是离调解组织的普遍化和常态化仍有差距，矛盾纠纷化解在基层多是作为一种口号，并未在纠纷解决的实际中完全实现。因此，推行多元调解的首要任务在于：结合各种纠纷特点，建立完善的各种调解组织网络，真正适应基层的矛盾化解需求。

2.建立健全仲裁机构

作为一种纠纷解决方式，仲裁有着悠久的历史，它影射了一种纠纷解决文化，即在司法外通过民间力量寻求温和公正地解决争议的文化。^[24]仲裁因其专业、自治、灵活、快捷等特点，第二次世界大战以来，仲裁制度在世界各国取得了长足的发展和进步。^[25]但就我国而言，许多纠纷当事人对仲裁缺乏最基本的了解，甚至不知道可以通过仲裁解决纠纷，更遑论对仲裁的认同。商事仲裁在实践中缺乏广泛应用，劳动仲裁更是成为“鸡肋”。这其中固然有仲裁机构建立以后相应的宣传不到位的情况，但缺乏与实际需求相适应的多种仲裁机构才是主因。因此，诉讼外纠纷解决方式之完善，不应局限于对各种调解组织的构建和完善，完善仲裁机构也应是一项重要工作。^[26]

3.信访制度的现代转型

信访制度由本源的民主参与方式向多元功能之演进，应是适应社会转型的正当功能扩容，但是信访制度的实践畸形却使其处于去留两彷徨的尴尬境地。民众高涨的上访热情以及统治者对信访的强烈渲染使信访承受了其不可承受之重，信访不再是化解民怨的地方，反倒是民怨产生和国家权威消亡之处。在此情境下，信访制度变革一直是理论界与实务界关注之焦点，亦由此产生了诸多具有借鉴意义的建构措施。笔者认为，单纯政治话语中的信访强化会消解国家的权威，而信访“回归民意上通下达”之本意则难以适应中国社会转型之现状，将信访制度纳入纠纷解决系统，进行制度设计应是当前信访困境化解可选择之进路。

4.创新完善诉讼程序

多元化纠纷解决机制倡导“两条腿走路”，即诉讼和非诉讼纠纷解决机制的并行不悖。当前，我们在实践中对非诉讼纠纷解决机制给予了大量关注，主要源于过去对诉讼的过于沉迷，但是，不能由此滑向另外一个极端，将诉讼之变革弃之不顾。“两手抓”的思路在未来多元化纠纷解决机制的构建中，亦应贯彻。诉讼程序应寻求更能“接近正义”之道，比如，创设速审程序、小额诉讼程序等，化解诉讼程序自身之局限，在多元纠纷解决机制中发挥更大作用。

（四）找准定位，准确界定法院在多元纠纷解决机制中的地位

法院在法治实现过程中有着独特而不可替代的作用，此种表述恐怕不会有人反对。然而，在构建多元化纠纷解决机制的大背景下，关于法院角色的重新定位可谓众说纷纭：有的学者主张在多元化纠纷解决机制中，国家应处于主导地位，而司法则处于非中心化地位；有的学者则主张，人民法院在化多元纠纷解决机制中发挥着主导和核心作用；亦有研究者提出，在多元化纠纷解决机制的语境中，法院的角色既不可弱化，也不可片面视为核心，而是发挥着主导作用。尽管众家之说略存差异，但明显均已摆脱“法律中心论”之束缚，而将矛盾化解从法学视点转向纠纷解决视点，不再将法院视为纯粹的审判者，法院事实上扮演着引导那些非理性的诉讼者恰当选择纠纷解决方式的角色。一方面，法院利用自己的专业优势化解社会矛盾纠纷；另一方面，也在调动社会其他力量共同参与社会治理。法院的此种角色转变给传统的诉讼制度带来了新的生机与活力，但在获得理论与实务界高度认可的背景下仍潜藏着风险：其一，法院角色矫枉过正。法院在改革的潮流中为顺应世界趋势寻求着合理的超越诉讼之路，但实际情况却是：一方面，法院作为“大政府”框架中的一环被纳入到了国家整体的权力体系之中，法院承载了太多的社会责任，甚至被置于一个它并不完全胜任的位置；另一方面则是法院对于如何以司法权塑造社会把握不准，法院的角色定位出现严重偏差。事实上，法院不是全能机关，法院是带有专业化色彩的司法机关，法院过多地融入常态的社会矛盾之中反而使得其角色更加不清，甚至丧失了自我。^[27]其二，法院引导目的存疑。法院对当事人纠纷解决方式之引导，不应被理解为仅仅为减轻案件负担，而应是为当事人提供更为合理的纠纷解决替代工具。法院作为纠纷解决者，同时又担当纠纷解决方式的推荐者，这种“疑似”既当运动员，又当裁判员的角色，其中立性很难不引起他人怀疑。由此可能导致一种危险：一些法官和管理人员可能会试图利用ADR程序作为处理那些他们认为不受欢迎、不重要、让人头痛或特别困难的案件的“基地”。^[28]此举无疑对ADR应当促进的公正和其他价值不利。其三，法院引导方式变质。“引导”一词已天然地决定了法院推荐其他纠纷解决方式的任意性，即法院引导当事人选择诉讼外的其他纠纷解决方式应基于当事人的合意或意思自治。不幸的境遇是：在政治目的强烈促动下，某些法院又重新给审判人员下达强制性调解指标，并将此作为实现“司法为民”的重要举措。ADR正变得强制有余，而选择不足。此种无视某些制度“沉浮”的鲜活时代背景之做法，不仅侵犯了当事人的程序选择权，而且会在基于功利追求迅速解决纠纷的同时，给当事人带来“廉价正义”。不可否认，一定程度的强制可能使得某些案件之处理出现意想不到的正面效果，但更可能使得当事人“旧仇未报，又添新恨”。显然，法院引导的功利色彩已与其设定初衷渐行渐远。基于上述担心，法院在多元纠纷解决机制的推行中，应时刻保持自身的中立地位。

（五）承认差异、兼顾多元纠纷解决机制的地方特色

尽管社会变迁正在迅速地改变着人们的生活方式和解纷方式，但各种形态的习惯和民间社会规范仍然在继续存留、生成和发展，并在解纷过程中发挥着依据作用。在乡土社会应用民间社会规范来解纷比在中心城市和经济发达地区更为重要。我国虽然是一个单一制国家，但作为一个幅员辽阔的多民族大国，每一个地区的文化、习惯、传统、风俗都千差万别。因此，不宜构建全国统一的多元化纠纷解决机制模式；而应该在基本规范和司法统一的前提下，各地保留一定的自由和灵活发展空间，允许各地区根据自己的特点建立不同的纠纷解决机制。这种多元化不仅可以起到适度分权的作用，也体现了对该地区的民族或人种的文化与习惯的尊重。^[29]《若干意见》在建立健全工作机制部分的灵活规定即体现了尊重地方自主权的理念，在多元纠纷解决机制的推进中，此种理念应一以贯之。

社会冲突不可避免，解决社会冲突便成为社会控制乃至维持人类存续的重要方面。与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也始终是多元的。并且，随着人类文明的不断发展，这种手段逐步趋于完善，社会及其成员对手段的选择也越来越明智和恰当。^[30]多元化纠纷解决机制是一种动态发展的社会机制，在不同的历史时期，这种机制会呈现出迥然不同的状态，它取决于社会发展和需求，体现着社会主体的选择和社会理念的价值取向。在我国机制建构还不完善，社会观念和社会环境尚需进一步改变的情境下，多元化纠纷解决机制的推行不可能一蹴而就，而是一个长期的过程，但顺应时代潮流，在多元纠纷解决机制日益发展、日新月异之大背景下，为纠纷当事人提供更好之服务应为不懈之追求！笔者认为，多元化纠纷解决机制的推进，应将短期目标与长远目标结合起来加以考虑：

第一，就目前而言，各地应基于本地实际需要，不断建立健全各种纠纷解决机制。同时，通过加强宣传，使广大民众认识到：社会存在多种纠纷解决机构，并且能在矛盾发生后为你提供多种选择。(www.xing528.com)

第二，就长远来看，应使社会民众信任多元化纠纷解决机制，进而确信其能有效解决纠纷。多元化纠纷解决机制能够真正发挥作用，当事人之信任应为关键要素。罗特尔认为，信任是个体认同另一个人的言词、承诺以及口头或书面的陈述为可靠的一种概括性的期望，即，信任是对他人言行方面可靠性的体认。心理学家多伊奇则认为，信任的产生是个人心理所作的一种预期，当个人的预期损失大于预期受益时，信任就会自然消失。^[31]当发生纠纷时，纠纷当事人选择某种纠纷解决方式而放弃其他纠纷解决方式，这其中均需信任这样一种内在机制发挥作用，由此形成一种纠纷引导顺畅，纠纷解决方式合理的社会治理模式。

【注释】

[1]本章写作源于2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下称《若干意见》）之出台后，基于对相关试点法院落实《若干意见》的调研而形成。

[2]李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第24页。

[3]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第16页。

[4]罗伯特·C.埃里克森著，苏力译：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

[5]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第45、90、156页。

[6]范愉：“挑战与机遇：当代中国多元化纠纷解决机制的建构”，载《中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心成立暨学术研讨会——多元化纠纷解决机制发展的新阶段会议论文集》，2009年10月。

[7]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第2页。

[8]上海法院自2003年起即提出调审适度分工，以审前调解为主随机调解为辅，法官主导下的适度社会化的调解工作机制。

[9]前最高人民法院院长王胜俊在2009年全国法院调解工作经验交流会上的讲话。

[10]范愉：“挑战与机遇：当代中国多元化纠纷解决机制的建构”，载《中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心成立暨学术研讨会——多元化纠纷解决机制发展的新阶段会议论文集》，2009年10月。

[11]伍贤华、曾秀伟：“论我国律师在ADR中的作用”，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2007年第1期。

[12]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第221页。

[13]包蕾、张嫣：“‘诉调对接’的新路径——解读上海浦东新区法院诉前调解机制”，载《中国审判》2009年第10期。

[14]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第27～29页。

[15]博西格诺等著，邓子滨译：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第627页。

[16]胡佳佳：“浅议律师在ADR中的作用”，载《法制与社会》2007年第3期。

[17]谢佑平：“背景与机制：律师制度的宏观考察”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[18]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第491页。

[19]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第307页。

[20]小岛武司著，陈刚等译：《诉讼改革的法理与实证》，法律出版社2001年版，第13、23页。

[21][美]安索尼·T.克罗曼著，周战超、石新中译：《迷失的律师》，法律出版社2002年版。

[22]胡学军：“论我国的ADR及律师的作用”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期。

[23]一是事实清楚，争议不大的简易纠纷，这类纠纷本身存在良好的调解基础；二是伦理性或人身关系较强的纠纷，诉前调解程序的平和性、非对抗性，有利于当事人之间社会关系的及时修复；三是技术性较强的纠纷，这类纠纷的是非曲直往往要通过技术鉴定，诉讼耗时长，成本高，借助专家力量诉前技术认定并调解，有事半功倍之效；四是政策性较强的纠纷，这类纠纷不宜通过对抗性诉讼解决或通过诉讼难以达到较好的社会效果。

[24]赵秀文：《国际商事仲裁法》，中国人民法学出版社2004年版，第2页。

[25]杨树明：《国际商事仲裁法》，重庆大学出版社2002年版，第3页。

[26]在《若干意见》促进非诉讼纠纷解决机制的发展的规定中，仲裁是重点之一。

[27]李晓兵：“论社会变革与法院角色”，载《当代法学》2007年第3期。

[28]章武生：“司法ADR之研究”，载《法学评论》2003年第2期。

[29]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第228页。

[30]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第25页。

[31]白春明：“社会信任的基本形式解析”，载《河南社会科学》2006年第1期。