纠纷解决机制研究：自上而下还是自下而上？

众所周知，作为一项改革，要么是政府基于自身所坚持的某种“主义”或“构想”进行自上而下式的强力推进，要么是政府基于某类普遍的困境或问题而对社会的现实需要进行积极的回应。前者显然属于一种自上而下式的政府主动出击型的改革，而后者，即便政府对社会的回应是“积极”的，它却在整体上体现出了一种政府行为的被动性——只有当社会有了某种现实的需要之时，政府才会予以回应，因而在改革的路径上体现出了自下而上的鲜明特征。基于与国家快速工业化进程相适应，中国的法治现代化亦遵循的是“自上而下”的发展道路。

在我国，关于纠纷解决机制的研究，同样遵循着“自上而下”的理念。研究中强调司法在纠纷化解体系中的主导作用、纠纷解决规范的制定完善、纠纷解决中多部门的协调联动等思路无一不渗透着“上层推动，纠纷化解方能有效”之思路。当然，此种思路符合中国实际。自上而下对于中国的制度推进效果显著。2009年，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》一经出台，全国迅速掀起以多种手段化解矛盾纠纷之风潮便是例证。但我们不能忽视的是，任何“自上而下”的美好蓝图和构想，其能在实践中推行的主要原因在于“蓝图”和“构想”本身回应了社会需要。显而易见，普通民众的需求应是制度建构者的立足点。但是，在纠纷解决研究领域，人们普遍倾心于建构纠纷化解机制的理想体系，往往忽略了纠纷解决方式的利用者（当事人）的真实需求，这种“供需矛盾”导致的后果往往是制度建构者沉迷于自身“完美无瑕”的理论大厦，而制度利用者却因无所适从而被纠纷解决机制疏远和边缘化。

因此，纠纷解决机制之探究，单纯依靠“自上而下”的强力推动模式是错误的，但忽视“自下而上”的纠纷解决原动力同样是危险的。在纠纷解决机制的探究建构中，应寻求建立这样一种通道：在这个通道里是“自上而下”和“自下而上”同时并存的一种“解纷需求—制度回应”良好互动模式。

世界是矛盾的统一体，人与人之间的矛盾和纠纷亦无法完全避免。从更广阔的视野来看，人类的历史就是不断解决纠纷、谋求和谐的历史。为化解纠纷，避免两败俱伤，寻求适应时代的纠纷解决机制便成为必要。转型中的中国正经历着风起云涌的时代变迁，建构相对稳定而又能与时俱进的纠纷解决机制无疑困难重重。基于认识与理解的不同，纠纷解决机制的每一点改变均会引起学界的关注和讨论。赞成者有之，解读者有之，批评者也不乏其人。排除极少数“愤青式”的所谓研究者，大多数研究者之间的沟通交流以及“激烈交锋”均对中国纠纷解决机制之建构具有建设性意义。

鉴于事物均有其两面性，对诸种事物抱以兼容并包的宽容心态十分重要。某些看似难以相容、尖锐对立的两面，实则是经由不同路径到达同一彼岸。关于纠纷解决的二元讨论同样印证着这一道理：纠纷解决需要沿着法治化的轨道迈进，但永远不能偏离政治航向；纠纷解决需要多种纠纷解决方式同时并存并相互协调，但却不能任意妄为而脱离规则之治；为实现公正，司法权应保持克制，体现出被动性。同样是为了公正，司法权的具体运作则应彰显其能动性；社会分工的发展渗透到纠纷解决领域，要求纠纷解决的职业性，但纠纷解决必须能够回应普通民众之需求而具有民主性；广大农村的不同特点要求纠纷解决的乡土性，但依法治国的推进同样需要纠纷解决的正统性；和谐社会的构建目标实现要求调解先行，纠纷的差异化则提示调解应当理性。

争议与讨论的最终目的都是期望达成纠纷的有效解决。事实上，纠纷解决机制本身就是一种价值权衡！

【注释】

[1]由于纠纷这一概念的出现总是与冲突相伴而生，因此纠纷与冲突在诸多情况下是混用的。但亦有学者对此提出质疑，如赵旭东教授在其《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》一书中提到：“纠纷和冲突显然不是一个层次上的概念，只有那些属于法律框架之内的诸种不协调现象才能称之为纠纷，冲突属于纠纷的上位概念，纠纷是冲突的部分表现。”同时，在严格意义上，二者是存在差别的。按照《现代汉语词典》（商务印书馆第5版）的解释，冲突指“矛盾表面化，发生激烈争斗”，而纠纷则是指“争执的事情”。在西方，纠纷（dispute）和冲突（conflict）不仅是两个不同的单词，而且在用法上也并非可以随意替换的，“dispute”在行为的激烈程度上远远低于“conflict”。鉴于笔者对纠纷之探讨立足于广义范畴，故对冲突和纠纷不加区分，在同一意义上使用。

[2][美]查尔斯·霍顿·库利著，洪小良等译：《社会过程》，华夏出版社2000年版，第28页。

[3]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第103页。

[4]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第3、16页。

[5]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第54～55页。

[6]胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第46页。

[7]高仰光：“马克斯·韦伯与当代中国人的法律信仰”，载《比较法研究》2011年第3期。

[8]孙立平：《社会现代化》，华夏出版社1988年版，第9页。

[9]李曙光：“中国改革三十年：从人治到法治的转型”，http：//news.qq.com/a/20080324/000540.htm.

[10]毛晓刚：“中国治国理政进入新阶段”，载《北京日报》2011年3月18日，第4版。

[11]卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2008年版，第5页。

[12][英]丹宁勋爵著，刘庸安、张文镇译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第12页。

[13][古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1983年版，第163页。

[14]龙宗智：“转型期法治与转型期司法政策”，http：//www.cs-defence.com/ShowArticle.shtml？ID=20092611163384149.htm.

[15]孙笑侠、钟瑞庆：“‘先发’地区的先行法治化”，载《学习与探索》2010年第1期。

[16]龙宗智：“‘相对合理主义’及其局限性”，载《现代法学》2002年第4期。

[17]孙笑侠：“转型期法治特点及‘先行法治化’解读”，载《政府法制参阅》（专报）2010年第8期。

[18]刘金国、蒋立山：《中国社会转型与法律治理》，中国法制出版社2007年版，第2页。

[19]何兵：《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版，第1页。

[20]范愉：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年版，第3页。

[21]苏力：《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社2004年版，第58页。

[22]徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第90页。

[23]从严格意义角度界定，纠纷解决的一元性，只要是纠纷解决手段之一种在纠纷解决中占据绝对主导地位便是所谓“一元”的。但立足于中国现实，笔者此处所指的“一元性”，特指单纯依靠法律，通过诉讼方式解决纠纷。

[24]耶林在《为权利而斗争》一书中指出：“所有的权利都面临着被侵犯、被抑制的危险，因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。所以权利的前提就在于时刻准备着去主张权利，要实现权利，就必须时刻准备着为权利而斗争。”在耶林看来，为权利而斗争不仅仅是主张自己利益的任何一位市民的权利，他同时认为这是旨在为权利而斗争的市民的一项义务。

[25]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第293页。

[26]李龙、陈阳：“论法治的政治性”，载《法学评论》2010年第6期。

[27]徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第3页。

[28]权利冲突就是指两个或者两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定，导致权利边界的不确定性、模糊性，从而引起的它们之间的不和谐、矛盾状态。

[29]增加快速处理程序的类型，扩大简易程序的适用范围，等等。

[30]范愉：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年版，第53页。

[31]赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009年版，第66～70页。

[32]能动司法与司法能动以及司法被动与司法克制，笔者均在同一意义上使用。

[33]陈宝：《司法权的属性及其功能探析》，上海大学2009年硕士学位论文。

[34]作为一个法律事实，中国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认。然而，作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇：①检察权是司法权，检察机关是司法机关。该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。②检察权是行政权，检察机关是行政机关。观点认为，检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。③检察权具有司法权与行政权的双重属性。该观点认为，一方面，检察机关内部的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。④检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。此观点认为，中国的根本政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。

[35]陈宝：《司法权的属性及其功能探析》，上海大学2009年硕士学位论文。

[36]杨建军：“中国能动司法理论的宪政逻辑”，载《法学论坛》2011年第1期。

[37]陈金钊：“司法意识形态：能动与克制的反思”，载《现代法学》2010年第5期。

[38]赵钢：“‘能动司法’之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析”，载《法学评论》2011年第2期。

[39]刘涛：“浅谈能动司法及适用原则”，http：//www.dffy.com/faxuejieti/zh/201108/24548.html.

[40]王建林、伍玉联：“司法能动与司法被动的三重辩证关系”，http：//www.chinalnn.com/Article/Html/2011/03/78_302654_P2.html.

[41]丁吉生：“司法的能动性与被动性的共生与互动”，file：///C：/Documents%20and%20Settings/Administrator/My%20Documents.mht.

[42]陈宝：《司法权的属性及其功能探析》，上海大学2009年硕士学位论文。

[43]姜明安：“能动司法与公正司法”，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=52928.

[44]沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社2005年版，第106页。

[45]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2007年版，第1353页。

[46]中国大百科全书法学编辑委员会：《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第589页。

[47]范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第150页。

[48]邱星美、王秋兰：《调解法学》，厦门大学出版社2008年版，第1页。

[49]从广义角度理解，法院调解包括法院的诉前调解和诉讼调解。狭义角度的法院调解仅指诉讼调解。

[50]闫庆霞：《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第204页。

[51]“调解为主”和“着重调解”阶段资料重点参考李祖军著：《调解制度论：冲突解决的和谐之路》，法律出版社2010年版。

[52]李晓坤：“对我国民事调解制度复兴的正当性分析及理性思考”，http：//jjzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=3166.

[53]张卫平：“诉讼调解：时下势态的分析与思考”，载《法学》2007年第5期。

[54]蓝星兴：“无条件‘调解优先’倾向应当刹车”，载《西部法学评论》2009年第1期。

[55]陈丹：“刍议人民法院调解原则之弊端”，http：//www.studa.net/sifazhidu/061002/14543018.html.

[56]“法律与非正式规范互动的正式平台——解读法院调解制度的一种进路”，http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？cat=1&author=14403.

[57]周吉梅：“浅谈调解率”，http：//www.ynda.yn.gov.cn/ynszfwyh/3893080402885083136/20101008/34025.html.

[58]张卫平：“诉讼调解：时下势态的分析与思考”，载《法学》2007年第5期。(www.xing528.com)

[59]曹建明：《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会文集》，人民法院出版社2006年版。

[60]刘澎：“调解优先”——一个待证的司法新命题”，载《法制与经济》2010年第7期。

[61]沈志先：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第53页。

[62]沈志先：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第54页。

[63]王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第236页。

[64]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第4～5页。

[65]喻名峰：“后乡土社会法治秩序的构建”，载《甘肃社会科学》2007年第1期。

[66]谢晖：“当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇”，载《东岳论丛》2004年第4期。

[67]曹锦青：《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版，第555、633页。

[68][美]博登海默著，邓正来译：《法理学——法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第121页。

[69]梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载《乡土社会中的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第158页。

[70][美]埃里克森著，苏力译：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

[71][美]布莱克著，唐越、苏力译：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社2004年版，第47～56页。

[72]何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第186页。

[73]贺海仁根据自身的实践提出，大多数纠纷总是发生在熟人之间。出现在法庭上的原告们和被告们大多是熟人或者“过去是朋友”。婚姻、继承、分家析产等家庭纠纷自然不在话下，邻里不和、民间借贷、小打小闹的伤害等案件也通常发生在熟人之间，具有贸易性质的契约关系当事人在诉讼之前也往往呈现出熟人关系的性质。发生在纯粹陌生人之间的案件虽然存在，其数量也在增长，但并没有在诉讼案件中成为多数。据此认为，熟人社会在现实情境下并未终结，而只是一种扩展了的熟人社会。

[74]贺海仁：《无讼的世界：和解理性与新熟人社会》，北京大学出版社2009年版，第64页。

[75]伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第39页。

[76]徐钝：《论乡土社会法律信仰之塑造——以文化为视角》，安徽大学2005年硕士学位论文。

[77]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第6页。

[78]秦晖：“农民问题：什么‘农民’？什么‘问题’”，载《方法》1998年第8期。

[79]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第338页。

[80]贺海仁：《无讼的世界：和解理性与新熟人社会》，北京大学出版社2009年版，第75页。

[81]耿羽：“‘后乡土社会’中的纠纷解决”，载《贵州社会科学》2009年第10期。

[82]苏力：《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[83][英]哈耶克著，贾湛、文跃然等译：《个人主义与经济秩序》，北京经济学院出版社1991年版，第23页。

[84]梁治平：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第421页。

[85]苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，载《中国社会科学》1994年第6期。

[86]夏锦文：“法律职业化：一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考查”，载《法学家》2006年第6期。

[87][英]奥克肖特著，张汝伦译：《政治中的理性主义》，上海译文出版社2003年版，第7页。

[88]夏锦文：“法律职业化：一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考查”，载《法学家》2006年第6期。

[89]张珉：“论司法现代化的职业表征：法官职业化”，载《新疆大学学报（社会科学版）》2004年第2期。

[90]李菁凤：“论司法社会工作的专业化与职业化”，载《法制与社会》2010年第5期。

[91]刘建会：“人民调解专业化建设研究及探索”，载《人民调解》2010年第8期。

[92]包括医疗纠纷、劳动纠纷、电子商务纠纷、环境纠纷、消费纠纷等。

[93]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第202页。

[94]曾秀伟：《论我国律师在民事纠纷解决机制中的作用》，湘潭大学2007年硕士学位论文。

[95][美]克罗曼著，周战超、石新中译：《迷失的律师》，法律出版社2002年版，第50页。

[96]胡玉鸿：“‘人民的法院’与陪审制度——经典作家眼中的司法民主”，载《政法论坛》2005年第4期。

[97]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第162页。

[98]陈松林：“从司法的民主性看多元化纠纷解决机制”，载《江汉论坛》2011年第4期。

[99]青年法律人博客，http：//haowanglaw.fyfz.cn/art/485493.htm.

[100]转引自胡玉鸿：“‘人民的法院’与陪审制度——经典作家眼中的司法民主”，载《政法论坛》2005年第4期。

[101]除了河南试点人民陪审团制度之外，陕西省高级人民法院与常州市中级人民法院等亦在案件审理中引入人民陪审团制度。

[102]邓红阳：“本报专访河南省高院院长张立勇”，载《法治周末》2010年6月10日，第2版。

[103]中国人民大学法学院教授肖建国认为，河南“人民陪审团”的出现，符合司法改革的方向，有其独特的司法价值。巧妙避开了刑事审判诉讼构造的难题，不再是内置改革，而是外挂式的改革，合乎宪法和法律的规定，避免了大的“外科手术”。中国人民大学法学院教授汤维建认为，“人民陪审团”制度具有三个方面的价值：一是制度变革价值。“人民陪审团”制度尝试构建的民意表达机制有助于更好地实现司法裁判的社会效果。二是程序完善价值。“人民陪审团”制度的出现有助于防止法官恣意裁判，有利于保障当事人诉权得到最大化的实现。三是强化司法权威，确保司法独立的价值。“人民陪审团”制度能够发挥“避雷针”的功能，使法官免受公众的质疑和批判。西南政法大学教授高一飞认为，在目前我国公众存在着对司法的不信任心理的情况下，河南法院的“人民陪审团”意义非常重大，能够进一步强化司法的权威性，既是民主参政的一种方式，而且有利于公正。北京大学法学院教授汪建成则认为，河南现在推行的“人民陪审团”出处不明，既不像英美的陪审制，也不像日法的参审制，既不决定定罪问题，也不决定量刑问题，属于“非驴非马”。

[104]香港地区翻译为“复合公义”，台湾地区翻译成“修复性正义”，日本称作“修复性司法”，“恢复性司法”为当前的普遍用法。

[105]宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第6期。

[106]梁根林：“刑事政策解读”，载《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》2004年版，第61～62页。

[107]林剑锋：“合议制与独任制”，http：//law.cufe.edu.cn/article/default.asp？id=332.

[108]谷丹：“论司法民主化与合议庭制度”，http：//www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-08/25/content_2258199.htm？node=7879.

[109]郭泽高：“法官选任机制研究”，http：//www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp？id=1704.

[110]王敬尧、杨国良：“民间纠纷调解中的公共参与”，载《江汉论坛》2010年第6期。

[111]转引自邵华：《自组织权利救济——多元化纠纷解决机制的新视角》，中国法制出版社2007年版，第4～5页。

[112]刘宝林：“民间调解的历史沿革及其文化成因”，http：//sxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=18739.

[113]http：//www.legalinfo.gov.cn/index/content/2011-01/24/content_2008024.htm？node=7879.

[114][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司1999年版，第7页。

[115]张宝峰：“法理学的问题与方法”，http：//www.jus.cn/ShowArticle.asp？ArticleID=1874.

[116]焦宝乾、陈金钊：“法治迈向方法的时代——2010年度中国法律方法论研究学术报告”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。

[117]如范愉在其《非诉讼纠纷解决机制研究》（中国人民大学出版社2000年版）一书中，专节讨论了“纠纷解决研究的理论框架与方法”；并随后在《纠纷解决的理论与实践》（清华大学出版社2007年版）一书中，再次专节探讨了“纠纷解决研究的方法论”。

[118]如苏力教授的《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社2004年版，及《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2006年版。

[119]如徐昕教授的《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版；埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；董磊明：《宋村的调解——巨变时代的权威与秩序》，法律出版社2008年版。

[120]白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第2、12页。

[121]董磊明：《宋村的调解——巨变时代的权威与秩序》，法律出版社2008年版，第6～7页。