民间规则正统性的提升与国家制定法的同化

乡土社会是与政治国家和市民社会对应的第三种社会结构，传统文化和风俗习惯在这里起着主要的调控和规范作用，而不是国家制定法。但是在今日之中国，随着我国经济的发展以及一系列国家政策的制定，乡土社会的“乡土”性也在发生着变化，随着现代化的推进，乡土社会的“乡土”性正在淡化，在这特殊的转型时期，传统性与现代性发生激烈的碰撞，构成一种纷繁复杂的状态，同时也不可避免地带来某些方面的混乱与无序。为了避免这种混乱与无序，我们有必要研究法治在乡土社会中的推进。

中国的法治建设已经在改革开放的春风下走过了30年的路程。三十多年来“法治”已经成为中国社会最热门的话题之一，这一状态也必将持续下去。人们之所以关注法治，是因为其表达了一种渴望社会生活规则有序的情感。人们只有生活在有序的社会环境中，才可能凭自己的常识、经验对未来有一个大致确定的判断和预期，从而自觉地、有意义地安排生活，人们才有可能在社会生活中运用自己的知识采取适当的行动、做出种种安排。当代中国人对法治的呼唤，可以说就是对社会秩序的呼唤。依法治国是我国的基本方略，在推进社会主义民主与法治建设的过程中，我国的法治化建设已经取得了相当大的成就，目前正经历着由传统“人治型”价值—规范—秩序体系向现代“法治型”价值—规范—秩序体系的历史转变。在推进法治与建设现代民主国家的进程中，我们万万不能忽视农村的法治建设，费孝通在半个世纪前就指出，“中国社会是乡土性的”^[77]；至今，“中国问题仍然主要是农民问题”^[78]，农村问题一直以来都是中国最为基本的问题，可以说，“没有中国农村的法治化就没有整个中国的法治化”^[79]，农村的法治化建设是实现依法治国方略的主要环节，也是建设社会主义法治国家的重点、焦点和难点问题。

第一，民间规则的边缘地位亟待扶正。尽管民间规则在广大农村地区发挥着重要的作用，甚至在有的地区代替了法律的作用，但一个不可否认的事实是——民间规则在国家制定法主导话语权的背景下仍处于边缘化、非主流化的境地。“正式制度”和“非正式制度”的表达本身就是意味深长的。“正式”意味着“嫡传”，体现了制度的合法性，“非正式”意味着“庶生”，体现制度的非法性；“正式制度”处于主导地位，“非正式制度”处于从属地位，二者之间存在着等级上的差异。^[80]苏力教授将民间规则的危机化或者边缘化的原因总结：缺乏国家的规范认同以及在国家法的推行过程中民间规则基本上被阻断了进入国家法的机会。也正是在这一层意义上，我们认为要使民间规则发挥更大的作用，国家制定法与民间规则“互动之存在”是必需的。研究国家制定法和民间规则的互动方式，特别是民间规则进入国家制定法中的有效发生渠道成为研究民间规则的目的所在。事实上，民间规则进入国家制定法的有效发生渠道无非有两条：一条是民间规则的立法吸纳，通过国家立法的方式把民间规则中有益的、体现现代法治精神的因素吸纳到国家制定法的体系；另一条是民间规则的司法化，也就是说在司法层面上导入民间法规则，法官在审判实践，顾及“民意”等体现民间规则精神的因素，在审判活动中将民间规则纳入到国家法体系。国家法要想在实践中达到立法者所欲的效果，仅仅依靠国家暴力机关的外在威慑是远远不够的，民间规则等非正式制度的配合更具有基础性作用。立法是各种社会规范的“丑小鸭”变成国家法的“白天鹅”的最关键步骤。即使是一项再科学、再完美的民间规则，如果没有进入国家立法程序，那么它最终将被视为“野孩子”。尽管它在实践中给予法官很大程度的指导，甚至是直接援引其精髓办案的，法官在庭审和判决时亦不可直接援引之。正源于此，调和民间规则和国家法之间矛盾和冲突的最佳选择路径，便是将民间规则上升为国家的正式的法律。这一“国家制定法同化民间规则”的过程，同时也是提升民间规则正统性、权威性和确定性的过程。也正是在这一意义上，在大家面对如何协调中国本土资源和西方法治理念冲突的困境而徘徊不前时，民间规则的立法吸收或许是法治资源本土化的最佳路径选择。

第二，乡土社会的无序化呼唤正统规制。新中国成立后，国家力量强力渗透至农村，并对农村进行了翻天覆地的改造。改革开放后，国家力量从农村后撤，农村传统在很多地方开始复兴。随着打工经济的兴起和电视等现代传媒的下乡，村庄不再成为一个封闭的社区，农民不断有机会了解乡土之外的世界，市场化的逻辑逐步替代了人情、面子等熟人社会的逻辑。村民开始把利益作为行动的考量，尤其是族人之间乃至兄弟之间都开始以理性算计作为彼此交往的准则，如此，家族式的血缘观念不断被瓦解，以核心家庭为行动和认同单位的村庄越来越多。在这类原子化的村庄中，由于家族的消解，传统的原生型权威如家族长老便无法在解决纠纷等公共事务中发挥作用，而新生的原生型权威如经济能人，又不断脱离村庄搬至城镇，原因是村庄原子化而失去凝聚力，村民对整体村庄不再有认同后，便容易受城市中心论的影响而过着向外的村庄生活，一有合适机会便离开村庄。在村庄自身结构发生变化的同时，基层政权对于村庄的控制方式也在改变。税费改革后，乡镇政府由于经费问题，对自身机构进行了精简，同时也对村级组织进行了压缩，如合村并组、撤销小组长、削减村干部人数等。村级组织的压缩让次生型权威（即村组干部）在纠纷解决中的作用大大降低了：①村干部的缩减，特别是小组长的撤销，让村干部在“空间”上离村民越来越远了，很多时候村干部处理村中纠纷往往具有“延迟性”。②免收税费后，村干部原本建立在控制和管理村民基础上的权威大大下降，这就造成现在很多村干部在村民面前已经失去了权威性，在很多纠纷中，村干部面对纠纷时束手无策，只得将纠纷无限期搁置。③村干部精简后，现任村干部要干的事情就变多了，但他们的工资并未相应增长，这就造成了村干部工作积极性的不足。总之，目前许多村庄的村组干部已无法很好地提供调解纠纷这项公共服务。当原生型权威和次生型权威在村庄中的作用都大幅度下降时，村庄中的纠纷解决由于权威匮乏开始出现没有第三方裁决者的现象。在调解权威匮乏的状况下，村民常常会向外力求助，但求助正朝两个极端的方向发展。一个方向是向“灰社会”甚至“黑社会”求助。另一个求助方向是外生型权威即国家司法力量。但需要注意的是：无论是国家从农村提取资源，还是国家向农村输入资源，国家都必须有足够的动员农村社会的能力，有良好的治理农村社会的能力。国家不可能置农村基层社会于不顾，而独自实现现代化。^[81](www.xing528.com)

第三，正统解决纠纷以防止法律虚无主义在乡土社会蔓延。在乡土社会，纠纷解决以调解为主似乎已经是“达成共识”的结论，这其中自然包含纠纷解决应当“入乡随俗”的理性认识。但调解在乡土社会的过分强调，不可避免使得“法律虚无主义”在乡土社会的蔓延。道德在中国传统文化中占有非常重要的位置，其功能和范围被最大限度地扩大化，形成泛道德主义，使道德承担了其本不应该承担的职能和使命，最终只能产生两种异化结果：要么因奉公克己而害己，使人本性中固有的个体性遗没；要么因滥私任己而害公，使人性中固有的社会性丧失。在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中，我们应当摆正道德的位置，防止道德通过习惯、乡约等形式“越位”干预本应当属于法律范畴的事务，使得本应当受道德支持执行的习惯、乡约等凌驾于法律之上，出现“道德化法律”的情形。而道德化法律的结果又形成法律虚无主义倾向，最终成为我国法制现代化的重大障碍。因此，乡土社会规则意识的确立呼唤纠纷解决中增强法律因素，更强调纠纷解决的正统性。

新中国成立以后，随着现代民族国家的建构进程加速，国家政权对乡土社会的渗透也无处不在。尤为引人注目的是国家自上而下地建立新的意识形态的努力。而法律作为实现这一目标的有力工具，日益显示出其独特的重要性。“以法治国”、“以法治省”、“以法治县”、“以法治乡”、“以法治村”，层层级级，直至贯彻到基层政权所在的乡土社会。但时至今日，民族国家建设已逾半个世纪，而国家法律在乡土社会的实施现状仍令人担忧。在“生于斯，长于斯”的熟人社会，遇到纠纷时，乡民更乐于采用他们熟悉的民间规范，而规避法律；即便求助于法律，在运作过程中，法律也改变了其固有的模样，否则难以达到预期的社会效果。面对日益繁多的法律规范，考察一下农村的社会现象，就不难发现乡民对国家的法律并非一律排斥，在某些情况下，乡民更希望正义的国家法律为其撑腰，保障其权利。所以，中国现行法律制度难以在广大乡土社会立足，我们更应对国家法自身加以反思：①国家立法在某种程度上偏离乡土社会的实际。就法律而言，我国现行的这套法律制度，无疑是建立在一种本土之外的知识传统上的，与乡土中国的社会现实处于一种游离状态，在某种程度上，甚至有脱节、断裂的现象存在。国家一味地以推进法治为目标，忽略农村实际和农民需要，进行“教育立法”，向农民灌输观念，不但无法使法律内化为农民的自觉行动，而且易助长作表面文章风气的盛行，使农民产生对国家法的逆反心理。纵观我国农村立法，不是过于超前，不适应农村现状，就是法律滞后，不能及时适应迅速变迁的农村社会关系；抑或是割裂作为“农民精神依托”的亲情和乡情，法律实施的社会效果可想而知。②国家基层政权和司法中的腐败降低了法律的权威性和可信度。长期的国家“权力一元化”，致使权力缺乏社会必要和有益的监督，为权力腐败提供了滋生的温床，更增加了国家法入主农村的难度。农民对公安、司法机关的公正性普遍存有怀疑，以至于有了纠纷，不找法院，找哥们。致使一些带有黑社会性质的团伙浮出水面。有的地方派出所不但不管，甚至与其勾结欺压良善，影响极为恶劣。这种法律救济渠道不畅的局面，必然导致法律在农民心目中公信力和权威性的下降。

总之，法律秩序的建构是必然的，正如费孝通先生曾反复强调的，“在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。尽管一种生活方式在过去是怎样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着老法来应付新问题”。但法律秩序如何建立，我想这不仅是社会结构问题，同时也是制度和文化共同作用才有望解决的。卢梭也说过“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。它形成了国家的真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的精神”。苏力则进一步提出：“国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。”^[82]“在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。”^[83]从制度与信仰的关系来看，在没有法律信仰的社会里，法律得到普遍切实地执行和遵守是无法想象的，一个社会如果失去了人们对法律的信仰，即便是制定出再多完美的法律，也不会内化为一个国家的传统和精神，法律只能沦为僵死的教条。只有有了法律信仰，法的精髓才能融化在人们的心灵中并深深扎根，体现着立法者的意图，守法者才能主动守法，执法者才能公正执法，法的和得以现。