法院调解的条件与离婚案件特殊性

综合上述分析，我们显然能够意识到法院调解在中国的复兴包含着多重合理性因素。现实中关于法院调解优先的批评，主要源于调解优先策略在理论解读上的误解和纠纷解决实践中的极端偏向。

（一）法院调解优先践行为对政治要求的简单回应

2004年以后，基于抑制国内社会关系冲突的社会需要，高层决策机构提出了建立和谐社会的政治口号。建立和谐社会成为近期基本的政治要求和策略，对这一政治要求的落实被理解为在司法领域中“复兴”民事诉讼调解，调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式。在人们的认识中，似乎离和谐社会建构要求“最近”的制度就是诉讼调解制度。司法与政治形势的密切联系以及权力结构中司法的特定定位使得任何政治形势的要求都会直接在司法领域中得到反映，也必须得以反映。实际上，人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求，也是满足当下的政治需求，是一种政治行为，诉讼调解不再是单纯的解决纠纷的方式。正是由于这种特定的政治态势，使得诉讼调解在法律上的实效性和规范性问题居于次要地位，社会效果或政治效果成为人们追求的第一目标。^[53]在构建和谐社会的进程中，民商审判注重调解是无可非议的。诉讼调解作为一种柔性的结案方式，当事人之间以自愿、平等、友好方式解决诉讼争议，这种平和的气氛和人与人之间的和睦相处，与“和谐”的内涵本质上是一致的。然而，我们不能因此得出一个结论：“调解”就是“和谐”；不“调解”就是“不和谐”。当前司法实务界出现的“调解热”和“偏重调解”观念的重新抬头，正是以这种既朴素又机械的认识来解读“和谐”，解读“调解”与“和谐”之关系的，是“调解优先”的规则予以扩展、放大为其表征的。^[54]由此可见，法院调解所肩负的社会治理功能远远大于其解决纠纷的现实需要，成为“和谐”司法的代名词，成为人们追求司法效果的重要手段。

（二）法院调解优先操作为对调解原则的尽量规避

法院调解原则是我国民事诉讼法独有的一项基本原则，在我国民事诉讼法律体系中占有相当重要的地位。具体包括：

1.自愿原则

自愿原则，是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。自愿原则可以从以下两方面理解：一是调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不愿调解的，人民法院不能强迫或变相强迫其进行调解，应当进入诉讼程序及时作出判决。鉴于离婚案件的特殊性，法律规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解。即使如此，也不应当久调不决。二是调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们以和解的方式解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果。在法院调解的原则中，自愿原则居于核心地位，具有特殊的重要性。无论是从尊重当事人的处分权的角度考虑，还是为了使达成的调解协议能够得到自觉的履行，都必须高度重视并认真贯彻这一自愿原则。调解制度在实践中出现的问题，大都根源于对自愿原则的违反。

2.查明事实、分清是非原则

查明事实、分清是非的原则，是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。调解不等于和稀泥。查明事实和分清是非，是法院调解的基础。因为法院调解不是简单的当事人的处分权的运用，除此之外，还有法院的审判权的行使。审判权要求审判人员在主持调解过程中必须查明案件基本事实，分清双方争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。当然，在权利义务的划分上也须尊重当事人的意愿。质言之，调解协议中的权利义务的划分与判决中的权利义务的划分是会有些微差别的。这种差别的存在并不意味着是非不分或基本的事实不明。相反，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地自觉履行。司法实践中出现的达成协议后当事人反悔或不自觉履行的情况，其中一个重要原因，就是在调解过程中，没有查明争议事实和分清是非责任。

3.合法原则

合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。合法原则的具体要求：一是人民法院主持双方当事人进行调解活动，必须按照《民事诉讼法》规定的程序进行；二是当事人双方达成的协议内容，要基本符合有关政策、法律的规定。在调解中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法原则的基本要求。(www.xing528.com)

关于法院调解原则之存在，在理论和实践中存在着不断消解的倾向：一方面，这种观点认为法院调解的相关原则本身存在诸多不足；另一方面，法院调解原则在实践中异化为不顾原则的重调轻判。

理论层面：首先，调解不一定非要“事实清楚、是非分明”。按照事实清楚、是非分明的原则，在事实尚未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也是不能结案的。在这里，该原则值得商榷：其一，它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。其二，它不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。其三，与民事诉讼法及其他规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。^[55]其次，法院调解的复兴源于依法裁判的危机，强调法院调解的合法性显然与此复兴趋势相悖。从法律而言，由于其自身的局限性，它需要一定的非正式规范对其进行补充及更为具体和确定的诠释就非正式规范而言，其所承载的价值也需要表达和被认同。然而，依法做出的裁判所体现或承载的是法律所维系的价值。由于裁判仅是依法做出的，以非正式规范来表达的其他价值被忽视、被排挤在裁判的考量之外。裁判成了法律实施“专制”的领域，非正式规范在裁判的领域中被忽视了而无法与法律进行互动。因此，在裁判的领域中，由于权利界定和权利的救济以合法性为考量，法律的暴虐和“专制”让非正式规范无以表达，两者之间的互动无疑被阻隔了。不同的规范表达了不同的价值体系。在这样的现实条件下，客观性纠纷的发生是在所难免的。而客观性纠纷的消解是无法依据单一的价值规则来做出裁断的，纠纷双方的是非无法界说的。由于依法裁判阻隔了非正式规范与法律的互动，纠纷的解决仅是依法做出是非的裁判。这样无法消除客观性纠纷，从而导致了依法裁判陷于“案结”与“事了”相背离的困境。在法律与非正式规范互动需要同依法裁判阻碍法律与非正式规范互动的现状之间的矛盾中，法院调解制度获得了被重新解读的契机。^[56]此时，强调法院调解的合法性，显然无法体现出法院调解结案对判决结案不足之有效弥补。

实践层面：法院调解原则一直是我国民事审判工作的基本方针和主旋律，审判实务中绝大部分民事、经济纠纷案件是通过调解解决的，许多审判人员将调解作为处理民事诉讼的优先目标和首选方式，尽量采用调解方法解决争讼，一些审判人员为了调解结案甚至不顾事实和法律以及当事人的意愿，一味地双边施压促成调解协议。对调解的长期推崇和依赖，使调解在民事诉讼中一直处于重要和优先的位置，削弱、软化了判决的适用，从而使调解原则在实践中变成了“重调轻判”原则。

（三）法院调解优先强化为对调解率的高度关注

调解率是在单位统计时间内调解结案的数量和结案总数之间的比。按照我国《民事诉讼法》的规定，人民法院审理民事案件的主要结案方式是裁判（包括判决和裁定）和调解。从这个意义上看，调解率与裁判率反映的只是一定时期内两种结案方式适用的比例而已。但是诉讼调解制度是我国诉讼制度的一大特色，被誉为“东方经验”，这就使得人们使用调解率时并不是仅仅为了说明有多少案件是用调解的方式审结，而是有意将调解和裁判这两种结案方式与案件的质量联系起来，与诉讼制度存在的问题联系起来，甚至与司法的功能与价值联系起来。自2002年法院调解再次受到重视以来，媒体也刊登了大量与调解有关的新闻报道，报道法院的调解率高，这只能说明法院在办理案件中，使用了更多的调解方式。但仅仅说明这点并不是报道的主要目的，报道更希望用高调解率来宣传法院在解决纠纷、促进和谐方面的成绩。由此，我们可以推断出报道中暗含的，也是当下法院系统以及法院以外的人士颇为认同的一个命题：调解率与案件质量成正比，调解率越高，案件质量就越好，社会就越和谐；调解率越低，案件质量就越差，越不和谐。^[57]调解结案率、“调撤率”已经成为衡量一个法院，尤其是基层法院工作业绩的一个“硬指标”，调解结案率高对工作业绩具有“加分”因素，是非常重要的，甚至是最重要的“量化”指标。调解结案率同时也是衡量一个审判员业务工作的一个“硬指标”，调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖金，也可以在职务晋升方面处于优势，各种荣誉也会随之而来，形成一种“马太效应”。在这种激励机制之下，诉讼调解进一步加热升温，如何提高法院的调解率成为各地法院重点研究的问题。有些法院为了激励诉讼调解的运用，还展开了各种竞赛活动（例如诉讼技能比赛），法院内部有审判员之间的比赛，不同地区的法院也形成了追求高调解率的竞赛。^[58]

诚然，法院调解作为一种结案方式，在某些案件中可以平和而有效地化解纠纷，实现“案结事了”之目的。但调解率却只能反映出法院通过调解方式结案的数量，和案件的办理质量并无直接联系。高调解率背后隐藏的可能是法官避免错误判决的心理和追求考核优秀的趋利心理。如此一来，可能高调解率掩盖了强制调解、掩盖了以判压调、以判促调的真相，这将无法保证调解协议真正体现当事人的真实意思表示，也就不可能体现所谓“当事人公正”。可能高调解率掩盖了久调不决的事实，当事人是在不愿在等待的前提下接受了调解，这里的效率又从何而来？还可能，高调解率掩盖了调解中当事人无奈妥协的事实，而这种妥协可能并不会带来和谐，结果甚至可能是相反。^[59]当前，和谐已经成为一种趋势和社会认同，但和谐社会并非倡导忽视矛盾，而是“和而不同”。因此，矛盾和纠纷在社会中之存在仍然是一种常态，并且社会矛盾和纠纷呈现出不同样态。在另外一些倾向下，通过判决可能更有利于化解纠纷。由此观之，调解和判决均为化解纠纷实现和谐的有效手段，片面抬高某一方面，不能确保所有审结案件都能实现公正、效率和和谐，因此在没有其他数据佐证的情况下，调解率并不能说明案件质量，也不能反映出和谐状况，故此法院将调解率作为考核的目标之一的做法欠妥。

毋庸置疑，毫无原则与规范地强调“调解优先”危害多多。此种强调不仅不能有效回应现实政治需求，相反还有可能因为对法院调解作用的夸大导致决策中的偏差。因此，法院调解回归到理智道路应为当务之急。具体而言，可从如下方面对法院调解加以重新认识：

第一，正确处理调解与判决之间的关系。调解与判决都是人民法院行使审判权解决争议的方式，两者具有各自的特点和优势，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取“过热”或“过冷”的态度。虽然调解在某些方面具有优势，但并不能因此认为调解方式结案优于判决方式结案。人民法院审理民事案件时，既可以根据自愿运用调解方式，也可以运用判决方式，要根据案件的具体情况合理选择适用。调解和判决都是解决纠纷的法定形式，两者相辅相成，同样是构建和谐社会不可或缺的手段，任何过于贬抑一方或褒扬一方的做法，在实践中都很容易带来不利的后果。只有因案而异，因势利导，“能调则调，当判则判，判调结合”，合理地运用判决或调解方式结案，才真正符合立法者的本意，案件处理才能取得最佳的法律效果和社会效果。

第二，法院调解应坚持法律规定的原则。应当注意的是，一方面，调解优先不是只调不判。在全国法院调解工作经验交流会上，王胜俊院长明确提出“调解优先、调判结合”，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断；在对调解的正当性作出了肯定性评价的同时，也对调解与判决之间的关系作出了优先性判断，但是这并不意味着只调不判。另一方面，调解优先不是“和稀泥”。审判实践中，一些当事人达成调解协议后反悔或者不自觉履行，一个重要原因就是法院在调解过程中，没有查明争议事实，没有分清是非责任，只追求尽快结案，采用“和稀泥”方式促成双方达成协议。因此，必须坚持法院调解的相关原则：一是调解优先坚持自愿原则是前提。调解应当建立在当事人自愿的基础之上。无论是调解还是判决都是解决民事纠纷的手段，“案结事了”才是法律追求的价值取向和最终目标，在自愿基础上达成的调解协议，是当事人真实意思表示，也是当事人自由处分自己程序权利和实体权利的表现，自动履行的可能性也最大，便于矛盾纠纷的化解。自愿原则是程序公正和实体公正的核心和保证，应贯穿于诉讼调解的全过程，调解优先下的“强制调解”违反法律自愿原则，于法、于情、于理不和。二是调解优先坚持事实清楚是基础。法院的职责是公平、公正、定纷止争。法院尤其是基层法院审理的多是婚姻家庭、相邻关系、人身损害之类的纠纷，广大老百姓在穷尽一切手段的情况下，来到法院就是希望法院能做出一个公平、公正的结论，倾其人力、物力、财力，把所有的希望都寄托在法院上。因此，法院只有在遵循当事人自愿的情况下，在案件事实清楚，法律关系明确、准确适用法律的基础上，明确相关当事人在本次纠纷中的对与错，依据法律需要承担多大的责任，在此基础上双方达成的协议，不但双方矛盾可以缓和，而且双方对处理结果会心服口服，不会有模棱两可的感觉，不会感觉到法院是在“和稀泥”，逼自己让步，也一定程度上会减少调解协议达成后送达前一方反悔的情形，有执行内容的也有利于当事人自觉履行。三是调解应当依法进行。合法是一切诉讼行为的准则，也是对调解工作、调解过程和调解内容的基本要求。强调调解优先不是简单地提倡以调解的方式了结案件，而是依法维护双方当事人的合法权利，在互谅互让的基础上真正做到息诉平判、案结事了，实现办案法律效果和社会效果的有机统一。要强调按照法律的规定开展调解工作，在符合法律规定的情况下达成调解的合意。

第三，法院调解应是法治舞台上的舞者。在当下的“调解优先”或多或少让司法机关和司法工作人员误解。一些民商案件，只要一进法院大门，迎面而来的就是调解。“结合当地实际，采取各种方式，全方位构筑调解优先体系”已经成为许多司法机关审判民商事案件、行政案件，甚至是轻微刑事案件的不二法门。这在某种意义上已经造成了司法政策与法治精神之间的某种紧张关系。法律应当被信仰，这是法学界的一个学理通识。作为国家意志表征的法律，依常理来讲，应当首要受到国家机关的崇奉和维护。但是我们在处理实际问题的时候，则表现出了极大的灵活性。从哲理上来说，面对生活中的实际事务，自然不能一刀切，而是要“具体问题具体看待”。实质上，法治也是赞同对不同性质的行为进行不同的规制的；不过，法治所强调的是一种规则之治。“调解优先”作为一种灵活的纠纷处理方式，自然迎合了辩证法之内在逻辑，但是其作为法院的一个司法策略，也同时必须以捍卫法律的尊严为其根本义务。直言之，“调解优先”只有作为法治舞台上的舞者才能具有恒久的生命力。^[60]