司法能动与司法被动：纠纷解决机制的现状研究

司法能动与司法被动是从不同角度审视司法权所呈现的属性，也是法官审理案件的两种不同的司法理念。关于二者的关系，也有颇多注解。

一种观点认为，司法能动与司法被动是一种三重辩证关系：①空间条件下司法能动与司法被动的辩证关系。一是城市与农村。城市因人为创造的成分比较大，同一性、均一性比较强。农村依自然环境的成分比较多，差异性、个性化比较多。司法能动更适合农村，城市却更适合司法被动。二是熟人社会与陌生人社会。司法能动更适用于熟人社会之间。三是经济发达地区与落后地区。一个国家司法能动程度和一个国家的社会经济状况成一个反向的比例，一个地区的司法能动程度和一个地区的社会经济状况也成一个反向的比例。②时间条件下司法能动与司法被动的辩证关系。从时间的角度看，社会分为转型时期与平稳时期、正常时期和危机时期。相比而言，转型时期和危机时期对司法能动的要求比较强烈，而平稳时期和正常时期更适合司法被动。③案件条件下司法能动与司法被动的辩证关系。一是刑事案件、民事案件、行政案件各不一样。刑事案件适用司法能动的空间最小，行政案件空间最大，民事案件次之。二是家事案件和商事案件不一样。通常的司法被动主义在处理家事案件方面往往难以取得预期效果，很多方面都需要发挥司法的能动作用。而商事案件则不一样，一般都可以以被动司法的方式去处理。三是常规案件和复杂案件、传统案件和新型案件也不一样。法律关系简单明了的常规案件一般没有司法能动适用的余地。但是复杂案件，比如劳资纠纷案件、山林案件、涉及下岗职工案件，司法能动就大有用场。与此类似，传统案件与新型案件也不一样。传统案件的司法处理机制比较健全，司法技术比较成熟，司法能动的空间不大，如杀人案件、盗窃案件、普通债务纠纷案件，无论是从法律规定，还是法官理解的角度，人们基本都可以做出清晰的预测。但内幕交易、洗钱、网络侵权等新类型案件在诸多方面和传统案件不一样，其相关的法律漏洞比较多，涉及的利益关系较为复杂，法律效果无法准确估计，司法能动的空间比较大。^[40]

另一种观点则认为，能动司法是以尊重和维护司法被动性为前提的。司法能动与司法被动之间是一种共生共存的关系。①能动不等于主动——是在被动原则基础上的能动。倡导能动，并不是否定、改变司法被动性的本质属性。②被动不等于不动——而是蕴含能动理念上的被动。司法的被动性理念并非鼓励司法机关无所作为，而是弘扬司法机关有所为有所不为的司法美德，在程序上给予了双方当事人同等的关怀和尊重，表明法官应以谨慎的方式行使对当事人纠纷“最后决定”的权力。③能动或被动——是实现司法公正必不可少的两个方面。司法的能动与被动都是法院及法官试图通过发挥职能方式的转变来改变自己的形象，提高公信力。司法的能动形象使法官表现得更为积极和主动，司法的被动形象使法官表现得更为中立和超脱。司法权的能动性与被动性是从不同范畴审视司法权所呈现的属性，不是对立的而是共生共存的。^[41]

司法能动与司法被动并非一对矛盾的范畴，而是能够相容共存的。来自各方的批评，一方面可能源于对司法权双重属性的认识不足，另一方面则可能是因为能动司法在具体实践中的盲动。因此，在能动司法作为一种标志性口号被大力宣传的情境下，我们更应理性对待司法能动与司法被动二者之间的良性互动关系。一方面，司法必须坚持被动性的规律，不能盲动、错为、乱为。另一方面，法官不能看形式上的办案，而是要看实质上是否把矛盾化解，把问题解决，把对立消除，体现出一定的能动性。总之，在能动与被动，主动与消极之间，法官既不能大包大揽，无原则地许诺拍板，又不能让当事人感受不到法官的服务精神和纠偏扶正的作用。具体而言：

第一，坚持辩证观点，全面理解司法权的属性。司法权作为一种权力形态，无论我们是否意识到它的存在，它都是客观的。司法权的属性还可概括为程序性和实体性。程序性属性是为了更好的保障司法权两种形态的“纯化”，实现司法的公平正义，并且要通过“看得见的方式”实现；实体性属性则表现为对实体社会或制度的影响，这种影响也是客观存在的，是在法律固有缺陷无法克服，司法权又须践行“有权利必有救济”的共同使命下，司法权所必须承受的义务。可以说程序性是保障司法权价值实现的基础，实体性则是司法权价值延续的关键。不论司法权的程序属性，还是实体属性，都不是孤立的，他们之间是相互联系的，程序性属性是为实体属性服务的，实体性属性又给司法程序性提出了更高的要求。程序性属性是司法权实现公平的基本要求和保障，司法公平正义要以看得见的方式实现；实体性属性是对司法能动性的基本概括，所以可以说司法权两大属性既是对司法权的概括，也是对司法权自身的基本要求，属性本身不是司法权的目的，司法权真正的目的还在于实现公平正义的定纷止争，而这种公平正义的标尺是随着社会的发展而发展的，并且要求是“看得见的”。所以说，程序性是保障司法权价值实现的基础；实体性则是司法权价值延续的关键。^[42]此外，从静态意义来看，司法权的独立性、中立性、被动性和终局性可以为纠纷解决的公正性提供保障；从动态意义来看，司法权的能动性则可在复杂的现实状况下达成纠纷的实质公正化解。(www.xing528.com)

第二，树立规则意识，在法律范围内推动能动司法。法律和规则是社会存在的基石，是社会有序运转、人与人之间和睦相处的基本元素，是衡量一个国家、一个民族文明程度的标志。中国文化中原本就缺乏认真对待规则的意识，因而，在推行能动司法的时候，一定要在司法程序上注意坚持规则，不仅要看到法律的存在，不能突破法律的底线；而且还要自觉地维护法律的尊严和权威。这就是说，当法律调整的触须关涉到我们自己的利益，我们必须认可和接受法律可能赋予我们的后果。因此，法官在能动司法过程中，必须严格遵守法律规定，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法，严格按照法定程序办事，不能轻易废弃和省略必经的法定程序；必须尊重当事人的诉讼权利，裁判不能超越当事人诉讼的范围，不能强迫当事人放弃或变更实体权利请求；既要重视法律的专业标准、追求形式合理性，同时也要给予司法判断的社会标准应有的地位，通过对社会效果的预测和司法目的的衡量，在法律允许的范围内，选择最能满足社会需要的裁判结果。

第三，尊重客观规律，在公正的理念下实现能动司法。司法过程需要法官尊重客观规律，能动运用客观规律，不断推动正义的实现。法官宋鱼水感言：“法律需要社会的土壤，法官所寻求的公正，是社会需要的公正，离开中国的国情，是不可以构建社会需要的公正的。”法官对法律价值的认识和追求并不是先验的或仅存在意识领域的，离不开对国情的认识和对社会的了解。法官积极地、能动地作用于法律的结果，既是对法律价值认识的过程，又是在法律价值指引下能动实践的过程，是客观的现实。因此，法官的主观认识应符合客观实际，追求客观真实。法官要在忠于事实真相的基础上，将争议法律关系的发生、变更或消灭的客观事实作为定案处理的依据。而法律真实从客观真实衍生而来，是客观事实的模拟，是客观事实在法律上的反映。虽然受客观条件的限制，诉讼活动中认定的案件事实不可能总是与事实真相完全一致；但并不意味着法官可以不顾案件真实情况，放弃追求客观真实的证明标准。

第四，树立大局意识，在政治方向下实现司法理性。在能动司法的过程中，法官或法院需要为了实现一定的目标而积极作为，此时，法官或法院实际上并不是依据法律理性在办案，而是依据政治理性在办案。问题是，在很多场合，法律理性与政治理性之间可能达成微妙的张力，两者之间的冲突是十分常见的。在当代中国，法官一方面须坚持政治立场，另一方面也须维持其法律理性。因此，尽管法官不可能完全做到政治中立，但也应保持足够的司法理性，此即，在判决与调解时，应以法律为标准，一切缘法而行；在作出特定判断时，虽然须考虑政治因素，然而应区分高级政治因素——如巩固党的执政地位，维护司法公正的外部形象，为人民服务等，以及低级政治因素——如地方政府的形象，执行政府的具体政策等，在判断时显然应倾向于前者而非后者。唯有如此，方能实现真正意义上的司法理性。

第五，把握价值目标，在能动司法中实现公正司法。能动司法与公正司法的基本关系应该是：公正司法是目的，能动司法是手段。为了推进和保障公正司法，有必要提倡和实施一定的能动司法。但是，司法的能动性必须以司法的被动性为基础，不能突破法治的界限，不能以牺牲司法公正为代价。现代法治理论认为，司法不仅是被动的，同时也是能动的。司法虽然不能主动介入社会和干预社会，但司法完全可以通过自己的能动性影响社会，维护和促进社会的公平正义。虽然司法只能依证据和法律裁判案件，但法官在获取、审查、认定证据和发现、解释、适用法律方面有着大量发挥能动性的空间。法官虽然不能凭个人感情和意识形态办案，但法官是有思想的人而不是办案机器，其在审理和裁判案件的过程中，完全可以运用自己的法治理念和法律智慧，在追求合法性时，同时追求合理性；在追求形式公正时，同时追求实质公正；在追求个案公正的法律效果时，同时追求普遍正义的社会效果。这种追求不仅可以通过裁判实现，也可以通过调解（民事诉讼）和协调（行政诉讼）实现。司法的能动是以司法的被动为基础的，因而司法的能动应是有界限的。司法能动的界限主要有三：一是司法能动不能突破司法的基本功能和作用；二是司法能动不能违反法治的基本原则和精神；三是司法能动不能脱离司法行为的基本依据和准绳。^[43]