2009年，前最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”理念，不但引起了法学界的广泛关注，而且对司法实务界也是一场司法理念的革新。
能动司法的盛行并非表明我们已经对能动司法形成正确的认识和理解。杨建军教授提出：什么是中国的能动司法？由于缺乏系统的论述纲要，而且关于能动司法的主要观点多散见于媒体报刊。因此，要全面概括和总结中国式的能动司法的内涵和司法理论是困难的、费力不讨好的。但可以肯定的是，中国式的能动司法理论与美国历史上盛行的“立法性”、“造法性”能动司法存在很大区别。从词源上来看，“能动司法”并不是中国土地上自身生长起来的话语，而是源自西方。从发生学意义上看，虽然法律的僵化与缺陷，或者是司法不符合社会现实需要，是能动司法缘起的内在动因，但是当下被倡导的中国能动司法似乎主要发端于官方提出的“三个至上”、“司法为民”等政治主张。由此可以看出，中国的能动司法自提出之始，就带有浓厚的政治色彩。第二，中国的能动司法理论体现了“有中国特色的社会主义”的司法属性和人民法院的本质属性。[36]现实是，关于能动司法的界定可谓“丰富多彩”。陈金钊教授和赵钢教授做了丰富而极具参考价值的总结和描述。陈金钊教授将现有关于能动司法的认识，从四个方面进行了概括：①从政治法理学和法律社会学的角度理解能动司法。政治法理学角度的能动司法是目前占强势地位的含义；②在司法权行使上的能动主义，即在权限范围内与超越权限范围内积极行使司法权力；③在审判活动中的能动司法，即超法律条文的规定来界定司法意义上的能动司法；④从比较的意义上理解能动司法。人们基本上是在两个方面比较中谈论能动司法：一是在克制（被动）与能动的比较中理解能动司法；二是在中外法律思想的比较中理解能动司法。[37]赵钢教授则认为，根据权威的解释，所谓“能动司法”，亦可称为“司法能动”、“司法能动性”或曰“司法能动主义”，其意系指：“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”这就是最一般意义上的“能动司法”。对于我国而言，由于自身的实际处境及长期深受“服务大局、确保稳定”等观念的主导性影响，我国的审判实务部门往往更多地是从政治角度来考虑司法权的运作，因此他们在界定“能动司法”的内涵时，不可避免地渗入了某些政治需求的考量，从而更多地强调司法能动的政治风格。至于法学理论界，对于“能动司法”的认识也是迥然各异。具体来讲，主要有以下四种观点：其一，无限扩大的“能动司法”观。其二，超越规则的“能动司法”观。该观点认为审判机关可以为了达到一定的司法目的而超越现行规则进行司法，甚至可以进行“规则外”的能动司法。其三，被曲解的“能动司法”观。此种观点认为，中国的传统审判制度中早已明显涵括了司法能动主义的成分，因为在传统上法官大都集司法、行政等功能于一身，且其在办理案件的过程中往往十分主动，譬如他们不仅积极地调查取证、尽力调解，而且还兼具道德教化等职能，几乎可以说是无所不能、无所不包。其实这是一种显而易见的错误理解，因为它把中国古代的“司法行政不分”这一原始、落后样态曲解成了“能动司法”。其四，肤浅的“能动司法”观。就其表象而言，当前我国民事审判领域中马锡五审判方式的过度提倡、“大调解”机制的生硬合成以及各种法外“便民”措施的高调实施等，均因其行为方式中显现出了些许主动因素而被不少人想当然地贴上了“能动司法”的标签。[38]
现实中五花八门的能动司法定义，所造成的结果是人们高喊着能动司法的口号，却不知何为能动司法，这显然是一种极其危险的倾向。因此，梳理相关讨论，形成能动司法的某些共识极具现实意义。笔者认为，应从如下三个层面认识能动司法的涵义：
第一，原始意义上的能动司法。当下盛行于西方的司法能动主义是在西方司法体制过于僵化，严格遵循司法克制主义已不能满足社会发展需要的基础上产生的，《布莱克法律词典》将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。其本质内涵包括：首先，违宪审查意义上的司法能动主义。即在解释宪法的过程中，不应受限于制宪者的立法意图；倾向于更少强调必须遵循先例，倾向于为获得重要且必须的司法判决减少程序上的障碍，对政府其他部门表现出更多的怀疑和不顺从，倾向于做出更广泛的裁定，给出更为广泛的意见，主张一种更为广泛的司法救济权。与单纯地适用法律的司法相比，其将更多的目光投向社会，关注社会公平、正义的实现。在与政治的关系方面，它既不阿谀政治也不背离政治，更多表现的是一种独立的姿态。其次，实用主义意义上的司法能动主义。在司法过程中，法官不再僵硬地遵循先例，他们将能动司法作为司法理念指导整个司法过程。他们慎重地对待每一个新案件，将每一个案件视为一个实验，如果人们感到某个看上去可接受，并能适用的规则所产生的结果可能不公正，那么法官会在适当的时机，随着不断变化的社会现实修改此规则，但是若一个规则不断地造成不公正的审判结果，则法官可能将其重新塑造。他们在关注条文的同时，更关注司法判决的社会福利的实现。正如卡多佐所言，“法律的终极原因是社会福利”。当法官应召就现存的规则如何延伸、如何限制，当前颇具影响力的案件应当适用何种规则时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离。但是社会福利涵盖面极其广，法官需要充分运用自己的经验和智慧，考量各种社会利益关系，明智地取舍这种价值；并且确定性、统一性秩序和连贯性，所有的这些因素都必须予以考虑。这是一项艰巨的任务，是一项人的主动性得到最大限度发挥的过程。[39]
很显然，最初意义上的能动司法所包含的司法权大幅扩张（直至违宪审查使司法获得最高权威）和法官造法，在中国的现行体制和法律规范体系（成文法）下，不可能具有现实指导意义。(www.xing528.com)
第二，政治意义上的能动司法。不可否认，能动司法理念的提出，与司法对社会现实需求的回应不足密切相关。但总体而言，能动司法理念的提出更多地带有政治色彩，其与“三个至上”、服务大局、司法为民等政治话语联系密切。最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务，服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。”中国语境下的能动司法是从司法的社会政治功能的角度来谈“能动”的，即强调人民司法的“人民性”的特质，以及服从党的执政目标，把司法审判工作放在党和国家工作大局中加以谋划和推进，积极主动地为党和国家工作大局服务。能动司法对法院的审判工作提出了新的要求：一是能否把纠纷有效化解在基层、能否彻底消除纠纷隐患是社会评价司法的最高标准；二是司法应当扮演更加积极的角色，更加主动地发现、预防、解决纠纷，而不能满足于被动受理案件；三是法院不能拘泥于“裁判”这个狭隘的职能分工，只要是有助于预防、化解纠纷的工作，法院都要积极去做，包括积极开展调研、建立纠纷预警机制、提供司法建议、为党委政府决策献计献策也是司法工作的重要组成部分；法官不能只做单纯适用规则的消极裁判者，而要充当“社会工程师”角色。能动司法成为当前司法的社会政治功能的主要面相。
司法为政治服务，这本无可厚非。强调司法的人民性，强调司法为民众服务，其实质仍然是在强调司法的政治功能——作为政权的重要组成部分，司法必须为增进政权的政治合法性和夯实民众基础而努力。需要防止的错误倾向是：将能动司法演变为一项政治运动，忽视司法规律而进行所谓的能动司法。
第三，理性意义上的能动司法。在当代中国的情境中，能动司法所面临的最大难题也正在于，是否能够将法官的理性与公平正义联系起来，而正是这一难题，使得人们对司法能动颇多诘难。对能动司法的正确理解，必须对司法权的双重属性有所认识。司法权不仅是一种程序性的权力，不只是被动、中立的权力，还具有实体性属性。实体性属性是相对于程序性属性而言的，程序性属性都是在司法权运作过程所体现出来的，可以说是为了实现司法公正的需要，而设定出来的属性；而实体性属性则可以说是司法权的实质性的追求，是司法权力本质的升华。苏力教授说，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的判断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或者更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”能动司法的目的，就是在遵循司法规律的基础上，在客观条件与环境允许的前提下，通过发挥主观能动性，更好地实现司法公平正义的价值。因而，要在司法规律许可的范围内发挥能动性，既要能动，又不能盲动，把握好司法政策和法律适用的均衡关系，明确能动的界限，遵循法律解释和法律推理的基本要求，真正理解法律的精神实质，找准法与理的一致点，法与情的结合点，法与社会生活的融合点，在具体的审判工作中坚持中立的身份定位，恪守司法自身的理性和谨慎，确保能动司法在法制的轨道上进行。通过自身富有逻辑且合乎法治规律的审判，把“死”的法律条文适用于活生生的社会生活，平稳社会秩序，供给市场正义。
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