特殊委托合同的效力-合同法学（第4版）

（一）转委托

转委托即受托人将受托事务的全部或者部分再转托第三人（次受托人）处理的一种委托形式。根据《合同法》第400条的规定，转委托即使征得委托人的同意，受托人仍须就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任，如果因受托人选任和指示不当而造成委托人损失，受托人亦应承担责任。据此，转委托后，在委托人、受托人及第三人之间形成不同的效力关系：

1.委托人与第三人（次受托人）之间就转委托的事务直接产生委托合同关系。

2.受托人原则上从原委托合同关系中解脱出来，但是，由于次委托人是由受托人选任的，所以，受托人对次受托人的选任承担责任，若次受托人明显欠缺处理事务的经验或能力，甚至对委托事务的处理构成危害，则受托人应对委托人因此所遭受的损失承担赔偿责任。

3.受托人与次受托人之间形成委托合同关系，受托人仍享有对次受托人发出指示的权利，次受托人接受受托人的指示并向其履行报告义务。在委托事务完成时，次受托人还可以选择请求委托人或受托人支付报酬。

4.就同一转委托事务委托人和受托人形成连带债权关系，次受托人可以选择其中一人履行义务和行使权利。但是，当委托人和受托人的指示发生冲突时，应以委托人的指示为准。委托人和受托人对次受托人的报酬请求权负连带责任。受托人应次受托人的要求支付报酬后，有权向委托人追偿。

（二）隐名代理和未披露委托人的代理

隐名代理和未披露委托人的代理均是来自英美法系的概念。在英美法中，只要一方为他方处理事务均被称为代理。以代理活动是否披露委托人为据，代理分为披露委托人的代理和未披露委托人的代理。披露委托人的代理，是指代理人在代理活动中表明自己是为他人处理事务的身份。又可以进一步分为显名代理和隐名代理，显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体表明委托人身份的代理方式。隐名代理则只是表明自己是为他人代理但不披露委托人身份。未披露委托人的代理是指代理人既不表明自己为他人代理，也不指明委托人。由此可知，英美法系的代理制度与大陆法系的代理相距甚远。大陆法系的代理仅指代理人以被代理人的名义对外进行法律行为，由此产生的后果直接由被代理人承担。而以自己的名义为他人从事商务活动则属于行纪，不为代理。我国《民法通则》中第63条所称的代理与大陆法系的规定一致，而《合同法》第402、403条的规定吸收了英美法代理制度的精华，突破了民法通则将代理仅限于显名代理的规定，使我国的代理制度更加完善，也使实际生活中大量存在的隐名代理和未披露委托人的代理活动今后有法可依。

1.隐名代理。《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”，即为隐名代理的规定。

根据合同法的规定，构成隐名代理的要件为：①受托人向第三人表明了自己的代理人身份并以自己的名义与第三人订立合同。②受托人是在委托人的授权范围内与第三人订立合同。如果受托人超越代理权限，同时又以自己的名义订立合同，则该合同纯属受托人的个人事务，与委托人完全无关。即使第三人不知道受托人越权代理，但因为受托人是以自己的名义，因此也不构成表见代理。所以，一旦有确切证据证明该合同存在此种情形的，则合同仅约束受托人和第三人，对委托人不产生任何效力。③第三人确知委托人的真实身份，即委托人的姓名和身份。受托人虽然未表明被代理人究竟是谁，但是，第三人根据实际情况能够判断出合同另一方即委托人。

如果符合以上条件，则构成隐名代理。隐名代理虽然未表明委托人的身份，但因为第三人确知委托人为谁，因此隐名代理应该发生与显名代理相同的法律后果，即合同直接对第三人和委托人发生效力。因为在隐名代理的情况下，受托人的个人事务与代理行为容易发生混淆，有时受托人完全是为个人的利益与第三人签订合同，在这种情况下，为保护委托人的利益免受损害，《合同法》通过但书强调，在有确切证据证明受托人并非为委托人而是为自己订立合同时，不适用隐名代理的规定。

2.未披露委托人的代理。《合同法》第403条承认了这种方式的代理，并对此种方式的代理中委托人的介入权和第三人的选择权作了规定。

未披露委托人的代理在当事人之间发生不同的法律后果：

（1）合同所设立的权利义务由受托人与第三人直接享有和承担。因为受托人在未说明替他人处理事务的前提下，以自己的名义与第三人订立合同，所以第三人并不知道受托人与委托人之间的委托关系。在第三人看来，自己就是与受托人进行交易，因此，第三人只对受托人行使合同权利并履行合同义务，受托人在接受第三人的履行后，再将其财产及利益转交给委托人。委托人一般不能直接向第三人行使权利。

（2）委托人可以对合同行使介入权。在具备一定的法定条件时，委托人可以介入合同。委托人介入合同后，未披露委托人的代理转化为显名代理，发生与显名代理相同的法律效果。根据合同法规定，委托人介入权发生的前提为：①发生于未披露委托人的代理中，即受托人以自己的名义与第三人订立合同，并且第三人不知道受托人与委托人之间的委托关系。②受托人因为第三人的原因不能履行对委托人的义务。因为第三人不能对受托人履行合同义务，因而使得受托人违反委托合同。此时，受托人有义务向委托人披露第三人，以便委托人能够直接行使合同权利。③委托人向第三人表明自己的委托人身份。委托人在向第三人证明受托人实际上是为自己订立合同这一事实后，就可取代受托人成为合同当事人。(www.xing528.com)

符合介入权的法定条件，委托人就可以行使介入权介入合同，直接对第三人行使合同权利。同时，第三人对受托人主张的抗辩也同样可以向委托人主张。但是，并非只要受托人披露了第三人，委托人就可以行使介入权，法律还规定了介入权的除外情况，即第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的，则委托人不得介入合同。这是因为在未披露委托人的代理中，第三人是本着对受托人的信赖而与之交易的，如果他当初知晓受托人是代替委托人订立合同，可能就会因为对委托人的不信任而拒绝签约。所以，为合理保护第三人的利益，法律规定以此作为委托人介入权的例外。但此除外条件应由第三人举证予以证明。

（3）第三人享有选择权。第三人选择权发生的法定条件为：①须为未披露委托人的合同中才得存在。②受托人因为委托人的原因而不能对第三人履行合同。在此情况下，受托人应当对第三人披露委托人，以减轻自己的责任。在受托人向第三人披露委托人以后，第三人可以选择受托人或者委托人作为合同的相对人，这就是第三人的选择权。第三人如继续选择受托人为相对人，则受托人仍为合同的当事人，由他向委托人转交从第三人处取得的财产。如果第三人选择委托人为合同相对人，则委托人可以对第三人主张他对受托人所享有的抗辩，同时委托人还可以主张受托人对第三人的抗辩。依合同法规定，第三人不得变更选定的相对人，即第三人的选择权只能行使一次，一旦选定，不得反悔，以使合同关系稳定。

我们认为，《合同法》第402、403条既是有关隐名代理和未披露委托人代理的规定，就不应该安排在作为产生上述两种行为的基础合同的规定中，而应该安排在未来民法典有关代理的章节，这样才符合区分委托合同和委托代理的基本立法思想。

（三）重复委托

重复委托又称为另委托，即将同一事务分别委托给两个不同的受托人处理，分别签订委托合同。《合同法》第408条规定“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”即为重复委托的规定。

法律并不限定重复委托的发生时间。申言之，重复委托既可以在不同的委托人之间同时发生，也可以先后发生。依据规定，重复委托的要点为：

1.重复委托必须是将同一事务委托给不同的人处理。如果是将不同事务委托给不同的人进行处理不构成重复委托；将同一性质的事务交给不同的人处理也不构成重复委托。此外，重复委托的各受托人分别与委托人签订委托合同，各个受托人彼此之间不发生任何联系。

2.重复委托必须经过各个受托人或者原受托人的同意。因为重复委托会引起各受托人之间对委托事务处理权的冲突，并且会最终影响委托事务的处理结果，从而给受托人带来不便甚至损失。所以，从受托人利益出发，法律规定重复委托须经其他受托人的同意。若未经受托人同意而成立的重复委托，应认定为无效，因此给受托人造成损失的，受托人还可以请求委托人予以赔偿。

3.重复委托即使经过各受托人的同意，受托人仍然可以就重复委托所受到的损失请求委托人赔偿。因为重复委托在各受托人之间形成竞争，使各受托人对事务的处理权此消彼长。这一竞争态势有利于委托人而不利于受托人，因此，若重复委托使受托人受到不应有的损失，委托人应负责予以赔偿，否则，有失公平。

（四）共同委托

所谓共同委托，是指受托人一方为两人以上，共同接受委托人的委托而为其处理同一委托事务的委托。

共同委托不同于重复委托，共同委托的各受托人与委托人之间只存在一个委托合同关系，此委托合同中受托人一方为多数，构成复数主体合同。

共同委托的各受托人之间依照约定享有对委托事务的处理权，如果未作约定，则享有平等的处理权。但是不论共同受托人内部如何划分处理权，作为受托人一方，他们应就受托事务对委托人承担连带责任。共同受托人中的一人承担全部责任后，有权向其他受托人追偿。《合同法》第409条规定了此种形式的委托合同。^[9]

应予以指出的是，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”此解释因与《合同法》第409条规定的责任形式不符，应予废止。