合同法学第4版：紧急情况下受托人指示变更权及责任规定

（一）受托人的权限

受托人的权限即受托人处理事务的范围。根据意思自治原则首先应由委托人和受托人约定，《合同法》第397条规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。在前者，委托属于特别委托，如嘱托他人代为探视病员；在后者，即为概括委托，如将房屋的所有管理事务全权交付给受托人。如果委托合同对受托人的权限范围没有足够明确，应该如何确定？合同法缺乏相应规定，在国外立法中对此有解释规则，例如，《意大利民法典》第1708条规定：“委任不仅包括被授权的行为，也包括为完成委任所必需的行为”，“在没有明确的情况下，一般委任不包括特别管理行为”。所谓的特别管理行为，依一般解释包括：①不动产的出售、出租或者就不动产设定抵押；②赠与；③和解；④提交仲裁等关涉财产命运的行为。国外法的规定对于我国司法实践中处理类似问题具有参考价值。

（二）受托人的主要义务

1.处理委托事务的义务。受托人处理委托事务时，具体应做到：

（1）遵守委托人指示。受托人在处理受托事务时，应当按照委托人的指示行事。委托合同中，依委托人指示性质不同，受托人的权限范围也不同：如果委托人的所作出的指示为命令性的，在此情形下，受托人绝对不能变更委托人指示的内容，只能传达委托人的意思或意思表示，或者代为接受意思表示，申言之，受托人的功用仅为使者。如果委托人所作出的指示为指导性或任意性，在此情形下，受托人在遵守委托人指示的前提下，享有直接依自己的意思决定委托事务的权利，其所扮演的角色即为代理人。

（2）需要变更委托人指示的，应事先经过委托人同意或在事后及时通知委托人。在受托人处理受托事务时，如果发生了订立委托合同时没有预料到的变化，受托人需要变更委托人的指示的，应当取得委托人的同意；如果情况紧急，且受托人无法与委托人取得联系，则受托人应当在妥善处理委托事务的原则下变更委托指示，但事后必须将变更指示的情况及时通知委托人。《合同法》第399条规定了紧急情况下受托人的指示变更权，以此缓解受托人必须遵守委托人指示这一规则的僵硬，体现了法律的灵活性。紧急情况下变更委托人的指示，不仅是受托人的权利，而且是受托人的义务。若应为变更而未变更则有违妥善处理的原则，应承担相应的责任。

（3）亲自处理委托事务。由于委托合同是建立在当事人相互信赖的基础之上的，所以原则上受托人应亲自处理受托的事务，而不得擅自将受托的事务交由第三人代为处理，此义务为《合同法》第400条的明文规定。除非在紧急情况下为保护委托人的利益，或者事先取得委托人的同意，才可将委托事务转托给第三人。否则，受托人应当对自己的行为以及转委托的第三人的行为承担责任。需要说明的是，亲自处理事务并非事必躬亲，对于委托事务中的次要部分，受托人仍然可以聘请他人予以协助履行，如请他人帮助装卸、运输、保管等，但受托人应对由于使用人的原因所造成的损失承担责任（《合同法》第121条）。至于哪些事务属于次要部分，应依诚实信用原则解释之。

2.报告义务。受托人应依委托人的请求，随时或者定期向委托人报告受托事务的进展情况；委托合同因委托事务处理完毕或其他原因终止时，受托人应该将处理事务的经过及最终结果报告给委托人，并且提供必要的证明文件，如清单、发票等。根据《合同法》第401条的规定，委托事务终止时的报告，不以委托人的请求为前提，虽委托人未请求其为报告，受托人也应及时报告，否则，构成违约。

3.将处理委托事务的后果移转给委托人。根据委托合同订立的目的，受托人处理委托事务所取得的利益应归属于委托人。因此，受托人处理委托事务所收取的货币、物品及其孳息，应当一并交付给委托人。《合同法》第404条仅规定了受托人有交付处理委托事务取得的财产给委托人的义务，而对财产的含义未作说明，我们认为：处理委托事务而接受的财产和委托事务处理完毕后所取得的财产及剩余的财产；有体财产和无体财产均应包括在财产范围以内。至于受托人移转财产的方法，应依当事人约定其所移转的财产的种类而定。因为受托人移转财产的时间一般难以事先确定，为此受托人的交付义务属于不定期债务。但在委托人催告后，受托人仍然没有履行交付义务的，受托人应负给付迟延的责任。(www.xing528.com)

（三）受托人的损害赔偿责任

1.受托人在处理委托事务时，应尽必要的注意义务。如果受托人怠于注意而给委托人造成损害的，受托人应当负赔偿责任。须为注意的是，根据《合同法》第406条第1款的有关规定，委托合同适用过错责任原则，并且受托人承担责任的轻重程度区分有偿委托与无偿委托而有不同，具体而言：^[7]

（1）有偿的委托合同，受托人对受托事务应尽善良管理人的注意义务，即要以一个具有相当知识经验的人作为判断标准，受托人若没有尽到这样一个高标准的注意义务，虽然其主观过失较轻，同样应承担责任，谓之为“抽象轻过失责任”，此为大陆法民法通例，我国合同法对受托人的过错标准虽然没有明文规定，但是理论上对此并无异议，司法判例亦肯定了这一标准，在最高人民法院（2003）民二终字第182号“西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案”的民事判决书的裁判摘要中指出：“资产管理人根据资产管理委托协议，在股市证券买卖交易中，基于商业判断作出的正常投资行为，只要尽了善良管理义务，不存在明显的过错，就不应承担交易损失的后果”^[8]即为证明。

（2）无偿的委托合同，受托人对委托事务应尽像对待自己的事务一样的注意义务，即以受托人本人主观上的注意程度作为衡量标准，若受托人未达到此标准，应承担责任，此即为“具体的轻过失责任”。我国合同法对无偿受托人所规定的责任更轻，明确规定无偿受托人仅在故意或重大过失的情况下给委托人造成损失的，才承担赔偿责任。

由上可见，有偿委托合同的受托人承担的责任比无偿合同受托人为重，这是因为有偿合同的受托人承担义务的同时可取得相应的报酬，而无偿合同受托人承担义务并不获取利益，所以令无偿受托人承担较轻的责任才得以使当事人的关系取得平衡。

2.受托人因超越委托权限而给委托人造成损失的，受托人应负损害赔偿责任。《合同法》第406条第2款规定：“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”其中并没有涉及受托人承担责任是否应以具备过错为条件的问题，从本条第1款规定出发，应解释为过错责任，即受托人对越权代理的发生具有过错时才承担责任。但应由受托人自己对无过错承担证明责任。

3.受托人违反应亲自处理委托事务的义务，在未取得委托人同意的情况下，将受托事务擅自转托给第三人，应承担由此给委托人造成的损失。即使在征得委托人同意的情况下，受托人将委托事务转由第三人处理的，受托人如果对次受托人的选任和指示有过错时，仍然要对次受托人在处理委托事务时致委托人的损失承担赔偿责任。