赠与合同的定义与特点-《合同法学（第4版）》

赠与合同是当事人一方作出无偿地把财产所有权移转给他方的意思表示，因他方表示受领而成立的合同。该合同当事人中，出赠财产所有权的一方，称赠与人，接受赠与的一方，称受赠人。

按照我国合同法的规定，赠与合同具有以下特征：

1.赠与合同为诺成合同和不要式合同。赠与合同是诺成合同还是实践合同；是要式合同还是不要式合同，各国之规定不尽相同。概而言之，有以下几种立法例：

（1）赠与合同为诺成合同，不要式合同，我国、日本属之。虽然按此立法例，不论赠与合同采取何种形式（口头、书面和公证形式）及是否交付赠与物，该合同一成立即生效，受赠人可请求履行赠与合同。但该种立法例又规定，在非依书面（日本规定）或者公证或者非出于救灾、扶贫等社会公益目的、道德义务（我国规定）而为的赠与，在赠与物交付之前，赠与人可任意撤销赠与合同。

（2）赠与合同为实践性合同，苏联和东欧采之。

（3）赠与合同为要式合同或要物合同。此处要物性合同概念不同于实践性合同概念（本处所言实践性合同是指其成立除意思表示一致之外，尚须交付一定实物或金钱的合同，而非某些学者所主张的，须交付实物或金钱才生效的合同。合同的成立要件和生效要件是两个不同的概念，有着不同的法律意义，不可混淆）。要物性合同是指那些成立后尚须交付实物或金钱才生效的合同。采此种立法例的国家有瑞士、法国、德国、美国。依据德国民法，在非现实赠与，该合同成立时，并不生效，其约定应有公证证书，才生效（要式性）；此一方式之欠缺，可由约定给付的提出而获得补正，即未经公证的赠与，如已给付者，亦生效力（要物性）。^[1]在美国，赠与为州法，各州法并不完全一致，长期以来，美国各法院一再说明赠与的要件，除了当事人、标的、意思表示均符合规定无瑕疵外，尚须有赠与财产的充分交付（要物性），而且大多数州法典也另外规定不动产和无体财产权之赠与，必须以书面为之，经见证并公证才生效力（要式性）。^[2](www.xing528.com)

以上三种立法例表面上有着较大差异，实则它们有一个基本的共同点——充分考虑了赠与合同的无偿性这一基本特性，而作出了截然不同于有偿合同的处理或规定。也正是这个共同点使它们殊途同归，都体现了对于均衡的正义价值的追求或维护。所谓均衡的正义是法律追求的最高价值——正义的三种类型（社会的正义、分配的正义、均衡的正义）中的一种，是指基于严格平等之原理，即依照算术的比例，确定各个人之利益与不利益的应得份。它所关切的是人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待。它又称为交易正义或契约正义。这种正义观念与民法最为有关。有偿行为，双方互负对价给付，符合交易公平、正义，法律自然乐观其成，而无偿行为不符合交易正义，亦不符合人性，然考虑到私法自治，法律乃允许人们从事，但因此类行为不符合人性，一方（义务人）容易后悔，亦容易出现错误、诈欺、胁迫等瑕疵，法律为避免纠纷产生，预防诉讼，应对此种行为之效力作某种程度之限制，使义务人若后悔，即可免除责任，从而维护私法自治之理念。前述三种立法例均通过不同手段实现了此目的。第一种立法例是通过赋予赠与人任意撤销权而达此目的，而第二种或第三种立法例则是通过规定特殊的成立要件或有效要件而达此目的。对于赠与合同的权利人而言，由于他或她就该种行为获利并未付出代价，属于不劳而获，在其未取得标的前剥夺其强制对方履行的权利，法律若如此这般规定清楚，则权利人无期待利益可言，从而获得相应的行为预期，也就不会影响他或她从事其他有益经济活动的动机或使其丧失一些机会，于其亦为公平。^[3]

由以上分析可知，上述三种立法例均堪称完美。但有学者认为（笔者亦赞同），三者相比，第三种似乎更为完美。因为第三种在维护了均衡正义和私法自治理念之同时，其成本最低。详言之，在第一种立法例，由于赠与合同无论采取何种形式及赠与物，是否交付均为有效，从而受赠人可请求履行或强制履行。虽在一定条件下，它赋予赠与人以撤销权，但当赠与人不知此规定而未行使，又未自觉履行交付赠与物义务时，受赠人即可能提起诉讼，诉之于法律。而在诉讼阶段，赠与人获知撤销权之规定而行使，则此种立法例不免产生使当事人为讼所累，亦增加法院的负担、浪费法院资源之弊端。而在第三种（实则也包括第二种）立法例则无此弊病。因为法律已明文规定除要式赠与外，赠与合同是没有效力的，受赠人无请求权可言，受赠人是否获得合同之利益，全借赠与人自动交付赠与物，因而无从徒增诉累。

2.赠与合同为无偿合同。赠与合同中赠与人无对价地负有给付义务，是为无偿合同，虽然在附负担之赠与中，受赠人也为一种给付，但当事人并无视为对价关系的意思，因而其仍为无偿合同。

3.赠与合同为单务合同。赠与合同的赠与人，对受赠人有移转财产所有权的义务，而受赠人却无对应的义务，因而为单务合同。附负担的赠与中，受赠人所负的给付义务因与赠与人的义务非对价关系，其仍不失为单务合同。