合同法学中的免责条款作用及控制

（一）免责条款的概念

免责条款是合同双方当事人在合同中约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。由此可见，免责条款并非产生于法律的直接规定，而是双方当事人通过事先协商在合同中设定，是合同法上当事人意思自治原则的体现。合同法是一种倡导性法律规范，任意性规范甚多，合同又是双方当事人在平等地位的基础上自主、自愿设立的。法律既然允许双方当事人在合同中为自己设定权利和义务，毫无疑问，也应允许双方当事人对违约责任的承担范围和方式以及免责条件进行约定。只要这种约定不违背法律，不损害社会公共利益和公序良俗，则应有效。双方当事人可依据此免责条款，免除违约方应承担的违约责任。

（二）免责条款的法律规定

法律承认免责条款的效力，是基于“契约自由原则”和民事责任的“私人性”。但是，要发挥免责功能，免责条款必须订入合同，作为合同的组成部分。那么，如何认定免责条款是否已订入合同呢？在英国法和德国法中有三个标准，即签名、提请注意和系列交易。

在我国，一般认为，在个别商议合同中，只要根据合同法关于要约和承诺的一般理论，考查当事人对免责条款是否合意即可。但是，在大量使用免责条款的格式合同中，如何认定免责条款是否已订入合同则相对困难。根据《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。由此可见，我国采用提请注意的方式。(www.xing528.com)

提请注意必须在合同订立前进行，其方式应依交易的具体环境，以个别提请注意为原则，公开张贴公告为例外。但不管哪种方式，提请注意所使用的语言文字必须清晰明白，足以令相对人注意免责条款。提请注意的合理程度应以一般公众的注意为标准。一般地说，免责条款越特别，越不同寻常，越出人意料，所需要提请注意的程度就越高。若相对人对提请注意的事项不理解，格式合同的提供者还应耐心细致、简单明了地作出解释，直到相对人完全理解为止。

在现代社会里，格式条款的使用者往往是经济强者，尤其是垄断或准垄断集团；而条款的接受者则往往是消费者。为了保护消费者权益，维护合同公平正义，各国法律又毫无例外地对免责条款进行控制。

我国《合同法》第40、41、53条分别对免责条款作出了限制：①提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效；②免除造成对方人身伤害或免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的免责条款无效；③对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

可见，我国合同法在立法上和司法要求上对约定免责条款进行了控制。但是，这是远远不够的，我们还应采取行政措施如建立免责条款使用的审查机构，推动消费者保护组织监督对免责条款进行控制，运用多种手段，协调发挥，综合调控，构造出我国控制免责条款的完整的、行之有效的模式，以维护消费者的权益。