抵押的概念、特征及目的

（一）抵押的概念

抵押是指债务人或第三人不移转占有地提供财产作为债务履行担保的行为。抵押是一种行为，抵押行为所形成的法律关系是抵押法律关系。由于抵押法律关系是以抵押权为内容的，因此，抵押法律关系也就是抵押权法律关系。在抵押法律关系中，提供财产的人，称为抵押人；提供的财产，称为抵押物；债权人享有的在债务人不履行债务时变卖抵押物，从所得价款中优先受偿的权利，称为抵押权；享有抵押权的人，称为抵押权人。抵押的目的是设定抵押权，抵押权的行使可使债权得到实现。正是基于抵押权所具有的变卖抵押物而优先受偿的内容，债权的实现才得以保障，而担心抵押物被变卖的心理顾虑，才能促使债务的履行。由此可知，起到债的担保作用的是抵押权，抵押权的设定须通过抵押行为。

对于抵押的概念，各国立法上并不一致。在英美法上，抵押是指设抵人为担保某项债务的偿还而将其不动产或动产上的利益交付抵押权人的行为。其将抵押表述为：抵押不需移转对设抵财产的占有，但设抵人必须将该项财产或其利益的权利文据交付抵押权人（债权人）。抵押可分为卖契抵押、租业权抵押和衡平法上的抵押三种类型。^[3]卖契抵押是指设抵人在不准备移转对某项财产占有的前提下，将该项财产的卖契附条件地交付债权人，并在债务人清偿债务后可重新取得对抵押财产所有权的抵押。租业权抵押指设抵人为担保债务履行而将其在不动产之上的承租权和转租权附条件地交付债权人的抵押。衡平法上的抵押是指设抵人在不移转对地产占有的前提下，将其对该地产上的衡平权利或收益附条件地交付债权人的抵押。^[4]在大陆法系国家，抵押一般是指债务人或第三人将不动产不移转占有地提供给债权人作担保。但现代各国已普遍承认动产亦可作抵押标的物。因而，抵押有广义和狭义之分，广义抵押包括普通抵押和特别抵押，狭义抵押仅指不动产抵押。我国的抵押权制度沿袭着大陆法国家抵押制度的规定，将抵押看成一种行为。但在立法上，最初却未区分抵押和质押，民法通则乃将两者合并规定而统称抵押。担保法将其分开，物权法也分别规定了抵押权和质权。这是适应世界立法趋势的。在我国物权法确立的抵押制度中，既包括不动产抵押，又包括动产抵押和权利抵押；既区分了抵押和质押，又将抵押限定为不移转标的物占有的担保，修正了民法通则规定中的不足。

在抵押担保中，抵押人是不需要移转标的物的占有的，抵押人仍可行使对抵押物的占有、使用、收益和有限的处分权。这样，既可以达到担保债权实现的目的，又不损害抵押物的使用价值，也没有造成抵押期间资源的闲置。对于抵押权人来说，他无须对抵押物加以保管而获得担保，减少其保管费用和责任；对于抵押人来说，可在担保财产上继续使用、收益而达到担保目的，不影响物的应有效用的发挥。对于双方均是有利的。在债务人依约定履行债务的情况下，抵押物如同无权利限制一样，又可丝毫无损地恢复原有的权利状态。从债权的实现角度来看，如果债务人不履行债务，债权人就可直接变卖抵押物，以所得价款优先偿付债权，也无须担心债务人和担保人的财产状况恶化而无力清偿。这是其他任何担保形式都无法相比的。因此，抵押担保又被称为“担保之王”。

（二）抵押权的特征

抵押权虽然是一种约定权利，即通过约定设立，但却具有物权特性和担保特性。抵押权的物权性和担保性的具体表现构成了抵押权的以下特征。

1.抵押权是一种担保物权。这是抵押权的物权性，它是由抵押权的设立目的所决定的。抵押权设立的目的就是以抵押物所具有的价值对债务履行进行担保，是一种价值担保，具有担保性。另一方面，抵押权又具有显著的物权性。抵押权成立后，在担保事项出现时，抵押权人处分抵押物是无须抵押人同意或协助的，只要依法通过法院或其他有权处分机关，就可直接独立地从抵押物的变价中优先抵偿债务，实现债权，这是抵押权对抵押物变价的支配权。在抵押权人处分抵押物时，这种处分权是排除其他人干涉的；在抵押权存续期间，如果抵押人被强制执行或破产，抵押权人就可依据抵押权而优先于其他债权人受偿；在物之上同时设有几个抵押权时，抵押权设立的时间先后决定了抵押权实现的顺序，而不是平均受偿。这些是抵押权的排他性表现。这种对标的物的支配性和排他性，正是物权独有的特征。(www.xing528.com)

对于抵押权的物权性或债权性，理论上和立法上始终存在着不同的认识。大陆法系国家普遍把抵押权规定在物权法中，如德国民法典的规定。但也有把它规定在债权法中的，如法国民法典就将其规定于第三编的“取得财产的各种方法”之中。我国曾有主张抵押双重性的，认为抵押权同时具有物权性和债权性。^[5]然而，物权和债权是两种性质不同的民事权利，不可能同时存在于一种权利之上。两重性观点事实上是误把抵押权的担保功能视为债权性了。

2.抵押权具有从属性。抵押权的从属性又称附从性，是指抵押权从属于被担保的债权，而没有独立存在的意义。抵押权的从属性是抵押权的担保性的具体表现。一般来说，抵押权的成立或实施，须以债权的成立和存在为前提，即使某些情况下抵押权可以用于担保未来债权，即抵押权设定在先，被担保的债权成立在后，但归根到底，没有所担保的债权，就无须设立抵押权，抵押权的最终实施，仍以有效债权存在为必备前提。同样，抵押权亦随担保的债权一同处分，它随债权的转移而转移；随债权的减少而缩小担保之范围，而不能与担保的债权分离而单独让与，或分离为其他债权进行担保；被担保的债权消灭，抵押权作为权利亦随之消灭。

3.抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性是指抵押权在效力上不可分，抵押担保债权及于抵押物的全部。从抵押物与债权关系来说，抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部；从抵押权与抵押物的关系上看，抵押权的全部存在于抵押物的全部及每一部分。这是抵押权担保性的表现。具体说来，当抵押物全部灭失或毁损，抵押权仍起担保作用；当抵押财产分割或让与时，对债权担保的效力不变，抵押权仍继续留存于分割或让与后的各项财产上。债权部分清偿时，抵押权人就剩余部分债权仍以全部抵押物行使担保权；当债权部分转让时，由债权的受让人与转让人按其债权比例共同享有一个抵押权；当债权分割时，分割后的各个债权仍受到全部抵押物的担保。

4.抵押权具有特定性。抵押权的特定性，是指抵押权只能存在于特定的抵押物之上，且只能用以担保特定的债权。抵押权的特定性是抵押权担保性的表现。由于抵押权是以抵押物的价值来确保债权实现的，只有抵押物特定化，才能对其价值进行估计，只有特定化的物，才能进行登记公示。因此，抵押物的特定性是抵押权得以实现的必然要求。另一方面，从担保的目的来看，抵押权所担保的债权额关系着抵押物所应分担的责任，进而关系到债权人可就抵押物变价优先受偿的范围。因此，债权不特定，抵押权就起不到对特定债权进行担保的作用。

5.抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的变形体或代位物。这是由抵押权是一种价值权所决定的，是抵押权的物权性表现。抵押权是以抵押物的交换价值来担保债权实现的，而不是抵押物的使用价值。因此，抵押物虽然形态可变，但只要其还具有交换价值，抵押物的价值就仍保留有同一性，对抵押权不产生实质性影响。抵押权的物上代位性主要发生在抵押物毁损灭失的情况下的损害赔偿，当抵押物因毁损灭失或出让而得赔偿金、保险金或出让金时，就应优先用于清偿抵押担保的债权。

6.抵押权具有追及性。抵押权的追及性，是指抵押物无论转辗流传到何人手里，抵押权人都可以追及抵押物而对其行使抵押权。这是抵押权物权性的表现。