保证是通过合同约定来设立的，是一种典型的约定担保。保证的设立问题实质上就是保证合同的订立问题。
（一）保证合同
1.保证合同的概念和性质。保证合同，指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
（1）保证合同是单务、无偿合同。在保证合同中，只有保证人承担保证债务，债权人不负担任何保证合同义务，因而是单务的。同时，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应的代价，因而，保证合同又是无偿的。在现代社会中，新出现的专门保证人如担保银行，担保公司等在充当保证人时往往收取一定的费用，但这是另一法律关系中的有偿，即保证人与债务人之间的有偿委托保证，而不是保证合同的有偿。
（2）保证合同是诺成合同，只要保证人和债权人意思表示一致就可成立。
（3）保证合同是要式合同。保证合同须以书面形式订立，口头作的保证是不应成立的。当然，书面订立的保证合同不拘泥于书面形式，它可以是单独订立一个保证合同，也可在主合同中设立一个保证条款，甚至可以是一方保证人的担保函。
（4）保证合同是一种附延缓条件的合同，保证合同中约定的权利义务，并非是在保证合同成立时就能享有或承担的。而是在担保事项出现时，才享有或承担，即债务人不履行债务时。这样，担保事项的出现就可看成是保证合同效力开始发生的条件，因而，保证合同是附延缓条件的合同。
（5）保证合同是从合同，是从属于保证所担保的债务所在的主合同而存在的。
2.保证合同的条款。订立保证合同，一般应包括以下主要条款：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。
（二）保证人
保证人是为债务人履行债务进行担保的人，或保证合同中保证债务的承担者。
保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人，这是由保证设立的功能所决定的。债权人不可能作为保证人，因为单方不能成立合同；债务人不能作为保证人，因为毫无意义，通过债的保全就可达到。然而，主合同以外的哪些人可以充当保证人？这事实上是保证人资格问题。一般认为，保证人须是具有代偿能力的人。所谓代偿能力，是指代为清偿债务的资格，这种资格取决于主体拥有的财产或取得财产的能力。由于保证人最终可能要为债务人代为清偿债务，如果其没有相应的财产或取得财产的能力，一旦出现债务的代为清偿时，他就无法履行。当然，对于保证人是否需具有代偿能力，各国的做法不尽相同。从国外立法来看，主要有两种不同的模式：①以德国为代表的模式，并不要求保证人须具有代偿能力；②以法国为代表的模式，要求保证人须有代偿能力。我国担保法对保证人资格作如此规定类似于法国模式，我们认为是合理的。(www.xing528.com)
然而，代偿能力与行为能力是两个不同的概念，有行为能力的人不一定具有代偿能力，有代偿能力的人不一定有行为能力。行为能力的有无是有法律上的标准可依的，而代偿能力的有无却取决于当事人的认识。对于没有代偿能力的人，债权人愿意接受其所作的保证，法律没有必要进行干预。而没有行为能力的人，即使其有很强的代偿能力，也不应作为保证人。因为充当保证人事实上是一种变相的财产处分行为，而处分行为须有相应的行为能力。基于这样的认识，对保证人资格进行规定的立法，即使没有特别的规定，作为保证合同主体之一的保证人应具相应行为能力也在法律行为一般要求的范围之内。代偿能力的规定，实有画蛇添足之嫌。在我国的司法实践中，也没有以代偿能力的有无作为判断保证合同效力的依据。因此，我们认为，凡具有相应权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织，都可作为保证人。当然，在这一条件之下，也有不能作为保证人的情况，法律应作特别的规定加以排除。
1.国家机关不能作为保证人。国家机关（包括立法机关、行政机关和司法机关）是主要从事国家管理活动的，其财产主要来源于财政拨款，且是用以保证正常的管理活动进行的基础。如果国家机关的财产用于清偿保证债务，就会影响其公务活动的进行，削弱其应有的职能。因此，国家机关不能作为保证人。对此，我国《担保法》第8条已作明确的规定：“国家机关不得为保证人……”这完全不是因为代偿能力，而是基于维护正常运转的职能所需。当然，作为例外，经过国务院批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷款的，国家机关可以作为保证人。
2.公益性事业单位不能作保证人。公益事业单位是指其成立是以开展公益事业为目的的组织，如学校、幼儿园、医院等。由于公益事业单位是以从事公益活动为主要目的的，其所承担的角色为社会所不可或缺。充当保证人会影响其功能的发挥，损害社会公共利益。因此，我国担保法规定，不允许他们作为保证人。
3.企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充当保证人。我国《担保法》第10条也规定了这类组织不得充当保证人。我国担保法规定了哪些人不能充当保证人，但对于不能充当保证人的人充当了保证人会产生什么样的后果，却没有相应的规定。我们认为，在这种情况下，保证合同应是无效，保证人应承担无效保证合同的缔约过失责任。
对同一债务进行担保，可以是一人单独进行，也可以是一人以上。当数人对同一债务进行保证时，就是共同保证，也称数人保证。共同保证的成立，须是数人对同一债务人的同一债务履行进行的担保。因此，数人对同一债务人的不同债务进行的保证，数人对不同债务人的债务进行的保证，均不是共同保证。共同保证根据保证人承担的保证责任的不同，可分为按份共同保证和连带共同保证两种。保证人可在与债权人签订的保证合同中约定承担何种保证责任。如果没有约定的保证就是连带共同保证。我国《担保法》第12条的规定承认了按份共同保证和连带共同保证的存在。但在许多国家的立法中，均不承认按份共同保证而只规定了连带共同保证，如德国、法国等。
（三）保证范围
保证范围就是保证所确保履行的主债务的范围，它同时也是保证人承担义务的范围，以及保证人承担保证责任的范围。
保证范围直接关系到债权人可能实现债权的多少和保证人承担责任的轻重，因此，保证范围通常是构成保证合同的主要条款，应由当事人自由约定。
当事人没有约定而由法律规定的保证范围，称为法定保证范围，当事人没有约定范围的保证，称无限保证。[2]根据我国担保法的规定，法定保证范围就是对全部主债务提供担保，具体包括以下的项目：①主债权，即保证合同成立时债权人对债务人享有的债权；②利息，包括法定利息和约定利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现债权的费用。
由当事人约定的保证范围，称为约定范围。当事人可以在不超过主债务的范围内自由约定保证债务的范围。可约定仅对主债务的全部，也可约定仅对主债务的部分承担保证责任。
当事人对保证范围的约定，一般情况下应当确定，否则就是约定不明，其保证范围就只能是法定保证范围了。但是，在特殊情况下也可允许保证范围的不确定，这就是最高额保证。所谓最高额保证，是指对于债权人的一定期间内不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额债权范围内由保证人对发生的债权额提供担保的保证。最高额保证所担保的债权是不特定的，不仅在保证合同成立时尚未发生，而且是否发生及发生几次均不确定。但是，债权的发生须是在一定期间内连续发生的，且有一个最高额限制。这就要求发生的债权须是相同性质的，或者说，须是产生于连续性的合同中。因此，不同性质的债权或非连续性合同产生的债权，都不能设立最高额保证。我国《担保法》第14条规定可设立最高额保证的合同仅限于“连续发生的借款合同或者某项商品交易合同”。
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