合同担保是确保合同履行的重要制度,合同的目的和效力就是履行,因此,合同担保是与合同存在分不开的。要确立规范合同制度的法律,就离不开确立合同担保制度。
在合同担保的立法上,大陆法系存在两种不同的立法模式:①将物的担保作为担保物权统一规定在物权法中,其他担保形式则规定在债权法中,我们称之为分开式;②将合同担保看成一统一制度集中加以规定,我们称为统一式。分开式注意到担保物权与其他担保形式在性质上的差异,而注重担保物权与其他物权的密切联系,分割了担保制度的统一而获得了物权制度的完整,有助于形成统一的物权理论。统一式注重担保制度中各种担保方式的共性即担保,而舍弃了物权制度的统一,使得整个物权制度支离破碎。法国、日本、德国等国采取的是分开式,苏联采取的是统一式。我国1995年的担保法立法沿袭的就是苏联的做法而采统一式,但1997年的物权法却改变了这种做法而采分离式了。
分开式和统一式可以说是各有利弊。对于立法模式的选择应是在权衡利弊的基础上进行。分开式虽然破坏了担保制度的统一性,但在债权法的强大效力带动下,即使缺乏统一的合同担保的原则性规定,合同的履行并未受到多大的影响。
统一式虽然保持了担保制度的统一性,但长期的立法表明,并没有为担保制度总结出多少共性的规则来促进担保制度的发展。同时,在肢解物权法方面,却做得极为彻底。苏联首先是抛弃物权概念,进而对用益物权部分弃之不用,部分转换门庭,传统物权制度在此只剩下一个狭隘的所有权了。这种代价比起其所取得的有限几点担保的共性要大得多。我国物权法的出台实际上是否定了担保法的做法,因此可以肯定,在制定民法典时,分离式的担保模式将被采取。(www.xing528.com)
就我国现行的立法来说,统一的担保制度比较系统的规定始于民法通则。《民法通则》第89条规定了保证、抵押、留置和定金四种合同担保的方式,但却过于原则化。为弥补其不足,1995年6月30日通过了《中华人民共和国担保法》,再次选择了统一式的立法模式。且比苏联的统一式更有甚之。不仅将担保制度独立于民法,而且独立于合同法。在其后通过的合同法中,也没有将担保法的内容加以吸收。似乎合同担保就不是合同制度的内容一样,这不能不说是一种遗憾。物权法规定了担保物权,为今后的担保法回归开启了道路。担保法总则、保证、定金等制度在未来的立法中可以规定在债法总则或合同法总则之中。
根据我国担保法的规定,我国合同担保制度是由五种担保形式组成的,即保证、抵押、质押、定金、留置。合同担保制度主要就是规范这五种担保形式的法律制度。
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