合同法学第4版：合同的订立与效力规定

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人双方就合同的内容经过协商达成一致，合同即告成立。

合同是双方民事法律行为，必须有双方当事人。缔约双方以成立合同为目的，相互进行内容一致的意思表示，即为合同的订立过程。在各国立法以及国际条约中，一方当事人的意思表示为要约，另一方当事人对要约表示同意的意思表示即为承诺，要约与承诺一致，合同成立。因此，合同订立的程序表现为要约和承诺两个具体阶段。双方当事人因各自的利害关系，为订立合同会进行几番讨价还价，因此，在现实生活中，合同的成立又总是要经过要约，反要约，再要约直至承诺的过程。

合同自由原则是各国合同法的基本原则，当事人是否缔结合同、同谁缔结合同以及合同的内容和形式，主要取决于当事人的意思。合同内容只要不违背公序良俗，就可由当事人自由决定。因此，合同成立具有相当任意性，各国的合同法关于合同的订立、内容、形式等规定，多为任意性规范。我国《民法通则》第85条规定：“……依法成立的合同，受法律保护。”《经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式……”《经济合同法》第12条还规定了合同必须具备的主要条款。由此可见，我国旧合同法体系，一方面从根本上缺乏关于合同成立程序的系统规定；另一方面，法律又对合同的内容、形式有严格的规定，即对双方当事人的合意内容等进行了较多的限制。这既不符合现代合同法的本质和对合同的基本规范，亦不适应市场经济发展的总体要求，在司法实践中也增加了认定合同成立与否的困难。为此，现行合同法在此两个方面都作了改进：《合同法》用了整整一章共35条的内容对合同订立程序作了详实规定；在具体的合同内容与形式上，合同法奉行形式自由的理念，除法律强行规定外，当事人对合同形式有极大的选择空间。经济合同法中主要条款与普通条款的划分亦被取消，合同法对合同条款的罗列仅具示范作用，这种详略得体、宽严有度的规范方式保护了交易自由，促进了交易效率，为经济的发展作出了制度性的预设。(www.xing528.com)

订立合同时除了坚持合同自由原则外，当事人还应遵守诚实信用原则。当事人在缔约中相互负有协力、保护、通知、诚实等附随义务。当事人违反这些义务，即构成缔约过失。如因此给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。《民法通则》第61条将缔约上的过失作为一项概括性原则予以规定，符合当代民法发展的趋势。《合同法》第42、43条对缔约过失责任作出明确规定，除列举三种须承担缔约过失责任的行为外，另引入诚实信用原则作为判断标准以补列举之不足，并规定以损害赔偿为责任承担方式。

合同的成立与合同的有效无效是有区别的，而经济合同法没有区分这一界限，是一个失误，也因此导致了司法实践中对上述问题的认识和处理的不同程度的混乱。合同的成立，如前所述，是当事人意思表示一致，是一种合意；合同有无效力，则是合同成立后是否符合法律的生效要件的问题，反映了对合同的评价。具体而言，合同的生效，是指合同的内容开始发生法律效力。合同的成立，并不一定产生法律效力，如果其符合法定生效条件，就会受到法律保护，达到合同当事人预期的目的；如果其违背或欠缺生效要件，则构成无效合同，或可撤销合同，或效力待定合同。因此，合同成立和合同有效，合同的不成立和合同的无效，是不同的问题，有着各自的要件。合同成立只是合同有效无效的前提，一项合同只有成立后，才会产生是否有效的问题。如果混淆了它们之间的界限，就会使大量不成立的合同被确认为无效合同，使本可通过合同的解释和填补漏洞的方法使其成立的合同被宣布为绝对无效，使正当的交易被迫取消，这既不符合合同法的本质，也不利于我国社会主义市场经济的发展，促进商品交易目的的实现。现行合同法将合同的订立与合同的效力分两章分别规定，此种体系设计使两者的区别一目了然。