企业高级管理人员及其实务风险控制

根据《公司法》第二百一十六条第（一） 项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

企业高管是否和企业其他员工一样，与企业存在劳动关系，并能够基于劳动关系主张劳动报酬呢？这在司法实践中一直存在着广泛的争议。各地法院判决认定也参差不齐，没有一个严格的标准和界定。笔者认为，企业高管与企业之间的关系不同于职工与企业的关系，应当由不同的法律进行调整。劳动关系具有人身隶属性，而企业高管是一种企业治理结构，其最主要的功能是保障企业和股东的利益。其权利和义务是由《公司法》来进行规范的。按照《公司法》的规定，企业高管的产生一般由股东会选任或董事会聘任，其报酬也是由股东会或者董事会决定，因此，企业高管并非劳动法意义上的劳动者，与企业之间的关系也非劳动关系。

当然，如果企业高管被确认与企业存在劳动关系，那么，在解聘企业高管的职务时，除了应受公司法等相关法律约束外，还应受到劳动法等相关法律的约束。

●案例

公司高管与公司之间是否属于劳动关系

（2010） 沪二中民三（民） 终字第×××号

原告（被上诉人）：上海某某企业管理咨询有限公司

被告（上诉人）：施某某

上海市杨浦区人民法院经审理后认为： 2008年11月1日劳动合同不符合形式要件，应属无效。施某某被选为监事后系岗位变更。此后，双方未对报酬事项进行约定，故施某某2008年11月至12月工资可参照本市职工平均工资酌定。施某某对仲裁委员会关于2009年1月工资的裁决未提起诉讼，法院予以确认，遂判决咨询公司应自判决生效之日起10日内支付施某某2008年11月至12月工资6583.70 元、2009年1月工资960 元。

上海市第二中级人民法院经审理后认为：根据公司法规定，监事的报酬应由股东会决定，监事的报酬不是劳动法调整的范围。施某某基于劳动关系主张担任监事的工资不予支持。现亦无证据证明施某某被选为监事后仍继续从事副总裁的工作，故按原劳动合同约定的工资标准确定施某某2008年11月至12月期间的工资亦无依据。咨询公司在施某某辞去副总裁一职后，对于是双方劳动关系存续状况未做明确，确有不妥，根据公平合理的原则判令咨询公司按本市职工月平均工资标准支付施某某2008年11月、12月工资并无不妥。仲裁裁决咨询公司支付施某某2009年1月工资960 元，施某某未提起诉讼，现咨询公司对此也表示同意，与法不悖。综上所述，上海市第二中级人民法院依法判决：驳回上诉，维持原判。

●案例

担任企业法定代表人能否与其他用人单位建立劳动关系

（2016） 云0822 民初×××号

原告：谢某某

委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理

委托诉讼代理人：杨燕，云南八谦律师事务所实习律师，特别授权代理(www.xing528.com)

被告：云南某某置业有限责任公司

墨江哈尼族自治县劳动人事争议仲裁委员会墨劳人仲裁字〔2016〕 3 号经审理查明：申请人谢某某自2008年3月20日至今是红河州某某房地产开发有限公司的法定代表人，该公司至今登记状态为存续（在营、开业、在册）。本案是一起因确认劳动关系而引发的劳动争议。本委认为申请人是红河州某某房地产开发有限公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》 第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”申请人与被申请人是法人与法人之间的关系，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条调整范围。为此，申请人的仲裁请求，本委不予支持。

墨江哈尼族自治县人民法院认为，原告在被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但其从事被告安排的财务方面的工作，按月领取报酬，受被告管理，工作长达四年多的时间，应当认定原、被告双方存在事实劳动关系。

★法律依据

《中华人民共和国公司法》

第二百一十六条　本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《最高人民法院关于鱼俊智诉西安毛纺厂劳动争议申诉案的函》

经研究认为，西安毛纺厂与裕民工业有限公司签订的合同中有关约定符合有关法律、法规的规定，对合资双方具有约束力。在未经西安裕民毛纺有限公司董事会讨论决定的情况下，西安毛纺厂单方调整董事、撤换鱼俊智副总经理职务，违反了法律、法规及合同约定，因而是无效的。据此，同意你院多数人的意见，即终审判决适用法律不当，应予纠正。

《实施〈劳动法〉 中有关劳动合同问题的解答》

一、关于厂长、经理签订劳动合同的问题

按照劳动部劳部发〔1994〕 360 号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

二、关于党委书记、工会主席签订劳动合同的问题

按照劳动部劳办发〔1995〕 19 号和33 号文件的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，按照《劳动法》的规定，应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。