完美的劳动关系如何防控外国人和港澳台居民风险

百度百科对“外国人”的解释为：外国人是指在一国境内不具有该国国籍而具有他国国籍的人。

外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。 1996年5月1日劳动部、公安部、外交部、外经贸部颁布， 2010年11月12日修正， 2017年3月13日修订的《外国人在中国就业管理规定》 （劳部发〔1996〕 29 号、人力资源和社会保障部令第7 号）是目前对外国人在中国就业进行管理和规范的主要法律法规。《外国人在中国就业管理规定》 第二条明确了“外国人”的定义，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。

（1）根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业必须具备下列条件：

1.年满18 周岁，身体健康；

2.具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；

3.无犯罪记录；

4.有确定的聘用单位；

5.持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。

特殊情况，应由用人单位按本规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证到公安机关改变身份，办理就业证、居留证。外国驻中国使领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业，应按外交部于1987年3月1日颁布生效的《关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行，并按有关规定的审批程序办理有关手续。

（2）根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人就业手续的办理有下列程序：

①申请就业许可。

《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘请外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》 （以下简称许可证书）后方可聘用。”第六条规定了前置条件：“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。”

《外国人在中国就业管理规定》第十一条规定了申请应提交的文件：

（一）拟聘用外国人履历证明；

（二）聘用意向书；

（三）拟聘用外国人原因的报告；

（四）拟聘用外国人从事该项工作的资格证明；

（五）拟聘用的外国人健康状况说明；

（六）法律、法规规定的其他文件。

②发出通知签证函。

《外国人在中国就业管理规定》第十四条规定：“获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书。”

③申请职业签证。

获准来中国就业的外国人，应凭劳动行政部门签发的许可证书、单位的通知函及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆处申请职业签证。

④办理就业证。

《外国人在中国就业管理规定》第十六条规定：“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。”

●案例

未取得就业证的香港人劳动关系如何处理？

（2013） 江中法劳终字第×××号

上诉人（原审原告）：钟某

被上诉人（原审被告）：江门市某纺织有限公司

江门市中级人民法院审理认为：双方确认，在纺织公司工作期间，钟某没有办理《就业证》，钟某与纺织公司没有签订劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十四条“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，钟某未取得就业许可证，其与纺织公司之间的关系是无效劳动合同关系。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》 第十八条“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》 的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”的规定，钟某在纺织公司工作，已付出的劳动，纺织公司只应按前述有关钟某的工资认定标准支付劳动报酬给钟某，并不需要支付没有签订劳动合同的另一倍工资及解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。

⑤办理居留许可。

已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证的有效期限可根据就业证的有效期确定。

持有就业证和居留证的外国人方可在中国合法就业，并受中国法律保护。司法实践中，外国人持职业签证入境后，还需先到指定的医疗机构体检，体检合格后，方能办理就业证。

（3）法律责任。

《外国人在中国就业管理规定》第二十八条规定：“对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。”

《中华人民共和国出境入境管理法》 颁布实施后，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》随即于2013年7月1日废止，其第四十四条规定虽不再适用，但《出境入境管理法》第八十条亦对外国人非法就业进行了规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

●案例

企业擅自聘用外国人应承担何种责任

（2010） 二中民终字第×××××号

原告（上诉人）： J.WANG（王某）

被告（被上诉人）：美国某某公司北京代表处

2009年2月23日，王某到美国某某公司北京代表处工作，担任市场运营总监。王某系在中国国内应聘并被直接录用，美国某某公司未与王某签订劳动合同。工作期间，美国某某公司北京代表处为王某办理了外国人就业证及外国企业常驻代表机构工作证；双方约定王某试用期间工资为税后10000 元，试用期结束转正后为税后15000 元；王某享受每年两周带薪假期；年终奖金为三个月工资，在工作满一年后发放。 2009年8月31日，双方签订了聘用协议。 2009年9月21日，美国某某公司北京代表处表示王某不能胜任工作，要求对王某进行调岗调薪，在双方未能达成一致意见的情况下，企业将王某辞退，但未出具书面的辞退通知。王某表示美国某某公司北京代表处要求延长自己的试用期，但在双方协商未果的情况下将自己辞退。

王某认为在工作期间，美国某某公司北京代表处未签订劳动合同，拖欠工资、年终奖及加班费，且违法解除劳动关系。其为美国某某公司北京代表处提供劳动，受该公司考勤管理制度的约束与监督，从事的是固定领取报酬的劳动，并订立了正式的聘用合同，以上因素均符合劳动法律关系的特征。王某为加拿大公民，在中国取得了《外国人就业证》，属合法就业，因此与美国某某公司北京代表处建立的为劳动关系，应适用中国国内法处理双方之间的劳动争议。美国某某公司北京代表处未通过外事服务机构聘用员工，过错在于企业，并导致其无法正常享有“国民待遇”，因此法院应当按照劳动法标准判令美国某某公司北京代表处支付相应赔偿。故要求美国某某公司北京代表处支付未订立劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、代通知金、试用期工资差额、试用期满后工资差额、加班工资、年终奖及以上各项25%的经济补偿金。王某提供护照、外国人就业证及外国企业常驻代表机构工作证、聘用协议和加盖有美国某某公司北京代表处公章的工作证明书，以证明双方存在劳动关系。

美国某某公司北京代表处称其公司是外国企业的常驻代表机构，不符合劳动法规定的用人单位主体资格，与王某之间的纠纷不适用劳动法调整，同时由于王某的报酬由美国某某公司支付，应适用外国法而非中国的劳动法律。其企业并无王某领取报酬的记录。并提供田某的证言、考勤记录及部分会议安排，证明王某系美国某某公司派往北京代表处的外籍代表，且不存在加班的情况。

外国企业代表机构及其人员在我国不得自行招聘雇员。本案中，美国某某公司北京代表处直接聘用王某担任运营总监，并未通过外事服务单位履行聘用手续，且美国某某公司北京代表处在我国并不具备用工主体资格，故双方无法建立劳动关系。

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。美国某某公司北京代表处不具备合法的用工主体资格，但仍直接聘用王某，王某亦为美国某某公司北京代表处付出了劳动，故美国某某公司北京代表处应当依法向王某支付劳动报酬及经济补偿金。根据美国某某公司北京代表处为王某出具的工作证明书，王某的月工资应为15000 元，又因美国某某公司北京代表处与王某无法建立劳动关系，故双方对王某试用期的约定无效，美国某某公司北京代表处应按照月15000 元的标准向王某支付劳动报酬。现美国某某公司北京代表处每月仅支付王某工资10000 元，故应补齐工资差额。王某要求美国某某公司北京代表处支付加班工资，因双方对此并无约定，美国某某公司北京代表处提交了考勤记录，王某虽不予认可但未能提交相应证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因美国某某公司北京代表处在工作证明书中表明王某的年终奖为三个月工资，且该公司在双方未能达成一致意见的情况下将王某辞退，故应当按照王某工作的时间支付年终奖。

（4）外国人劳动合同关系的管理。

用人单位聘用外国人，必须与被聘用的外国人依法订立劳动合同，由于外国人劳动合同管理法律规定与中国劳动者不一致，于是就涉及劳动合同的管理问题。

①用人单位与外国人订立劳动合同必须是固定期限，且最长不得超过5年。

劳动合同期限届满，劳动合同即行终止，就业证也同时失效。如需续订劳动合同，双方不得自行协商后直接续订，用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续后，方能续订劳动合同。

②用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。

③《社会保险法》第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”

虽然《社会保险法》已在法律层面上肯定了外国人就业保险办理的问题，但是在实务中具体该如何操作，由于缺乏专门和统一的规定，实践较为混乱，各地社会保险部门的操作也不尽相同。

④用人单位与外国人解除劳动合同，应及时向劳动行政、公安部门报告，并交还该外国人的就业证和居留证件。

⑤已办理了就业证的外国人离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。

●案例

外国人在中国就业的程序设置及法律适用

云劳人仲案字[2015] ×××号

申请人： P某，英国人

委托代理人：邵钧，云南八谦律师事务所律师，委托权限为特别授权

委托代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师，委托权限为特别授权

被申请人：云南某某房地产开发集团有限公司

云南省劳动人事争议仲裁院依法确认以下事实：申请人于2011年1月进入被申请人处工作，职务为副总裁兼PMO副主任。同时，被申请人为申请人办理了《外国人就业许可证书》《外国人就业证》 及《外国人居留许可证》。申请人2014年3月6日与被申请人签订了2013年5月1日起至2015年4月30日止的聘用协议，后经双方协商一致，将原聘用协议延期至2015年9月30日。

云南省劳动人事争议仲裁院认为：关于经济补偿金问题。被申请人提出对于外国人就业应优先适用《外国人在中国就业管理规定》，根据该规定由于聘用协议中双方没有对经济补偿金进行过约定，便不存在支付申请人经济补偿金的主张。本院认为，该规定并无此条文内容，且该规定第二十六条明确了处理依据，被申请人属对上述规定理解错误。

★法律依据

《中华人民共和国社会保险法》

第九十七条　外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。(https://www.xing528.com)

《中华人民共和国出境入境管理法》

第八十条　外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。

介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第十四条　外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》 的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

《外国人在中国就业管理规定》

第五条　用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》 （以下简称许可证书）后方可聘用。

第六条　用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但符合本规定第九条第三项规定的人员除外。

第七条　外国人在中国就业须具备下列条件：

（一）年满18 周岁，身体健康；

（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

（三）无犯罪记录；

（四）有确定的聘用单位；

（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。

第十一条　用人单位聘用外国人，须填写《聘用外国人就业申请表》 （以下简称申请表），向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门（以下简称行业主管部门） 提出申请，并提供下列有效文件：

（一）拟聘用外国人履历证明；

（二）聘用意向书；

（三）拟聘用外国人原因的报告；

（四）拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；

（五）拟聘用的外国人健康状况证明；

（六）法律、法规规定的其他文件。

行业主管部门应按照本规定第六条、第七条及有关法律、法规的规定进行审批。

第十四条　获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书。

第十六条　用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。

就业证只在发证机关规定的区域内有效。

第二十八条　对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》

第二条　本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）。

台湾、香港、澳门地区专家在内地就业的管理，国家另有规定的，从其规定。

第三条　本规定所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：

（一）与用人单位建立劳动关系的人员；

（二）在内地从事个体经营的香港、澳门人员；

（三）与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。

第四条　台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》 （以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。

用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。

就业证由劳动保障部统一印制。

第六条　用人单位拟聘雇或者接受被派遣的台、港、澳人员，应当具备下列条件：

（一）年龄18 至60 周岁（直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60 周岁）；

（二）身体健康；

（三）持有有效旅行证件（包括内地主管机关签发的台湾居民来往大陆通行证、港澳居民往来内地通行证等有效证件）；

（四）从事国家规定的职业（技术工种） 的，应当按照国家有关规定，具有相应的资格证明；

（五）法律、法规规定的其他条件。

第七条　用人单位为台、港、澳人员在内地就业申请办理就业证，应当向所在地的地（市）级劳动保障行政部门提交《台湾香港澳门居民就业申请表》和下列有效文件：

（一）用人单位营业执照或登记证明；

（二）拟聘雇或者接受被派遣人员的个人有效旅行证件；

（三）拟聘雇或者接受被派遣人员的健康状况证明；

（四）聘雇意向书或者任职证明；

（五）拟聘雇人员从事国家规定的职业（技术工种） 的，提供拟聘雇人员相应的职业资格证书；

（六）法律、法规规定的其他文件。

第八条　劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10 个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的，准予就业许可，颁发就业证；对不符合本规定第六条规定条件不予就业许可的，应当以书面形式告知用人单位并说明理由。

第九条　用人单位应当持就业证到颁发该证的劳动保障行政部门办理聘雇台、港、澳人员登记备案手续。

《劳动和社会保障部台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》

第四条　台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》 （以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。

用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。

就业证由劳动保障部统一印制。

第八条　劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10 个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的，准予就业许可，颁发就业证；对不符合本规定第六条规定条件不予就业许可的，应当以书面形式告知用人单位并说明理由。

第十五条　用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。

《劳动和社会保障部关于外国人在中国就业持职业资格证书有关问题的函》

一、由于我国政府目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业（工种），原则上必须持《中华人民共和国职业资格证书》。

二、外国人在中国从事具有外国特色的职业（工种），经劳动保障部批准，如西式烹调师、西式面点师等，可以持本国政府或行业协会颁发的职业资格证书就业或上岗。该证书须经过本国公证机关公证，公证证明应为中文或英文。

三、允许外国人在中国境内参加职业资格鉴定考试（只提供中文试卷），各地应对其参加鉴定提供相应服务。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》

第十八条　外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》 的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

深圳市劳动人事争议仲裁委员会《深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》

四、已办理了就业证的外国人离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。