解除劳动合同流程控制

用人单位与劳动者依法订立的劳动合同受法律保护，除用人单位与劳动者协商一致可以解除外，非依法定的事由和程序，用人单位不得单方解除劳动合同。但在劳动者存在过错的情况下，用人单位有权单方解除劳动合同，且无需向其支付解除劳动合同的经济补偿。

劳动者存在过错解除劳动合同，又称过错性解除，也称即时辞退，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。[2]用人单位行使这项权利时，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

另外，原劳动部对有旷工行为的职工的解除合同行为也进行了规范，就用人单位在职工旷工（指在没有规章制度约定的情况下擅自离职，与违反规章制度相区别）的程序作出了具体的规定。

（一） 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

根据劳动法律相关规定，劳动者在试用期间享有随时与用人单位解除劳动合同的权利，但是反之，用人单位并没有在试用期间随时与劳动者解除劳动合同的权利。试用期间用人单位与劳动者解除劳动合同，必须具备以下条件：一是用人单位有明确的岗位录用条件，如学历、身体状况、工作经历等；二是劳动者不符合用人单位的岗位要求及录用条件；三是用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件。因此，用人单位要证明劳动者在试用期间不符合录用条件，首先要在招聘信息和公司规章制度中明确录用条件，另外还需要做好劳动者在试用期间的考核记录。否则，用人单位很难证明劳动者不符合录用条件。

实践中对于试用期间患病、怀孕的劳动者，用人单位一般不得以在试用期间为由辞退。例外情形规定在原劳动部办公厅1992年1月7日给安徽省劳动局的《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》 （劳办力字〔1992〕 5 号）[3]原劳动和社会保障部办公厅1994年7月14日给辽宁省劳动厅的《关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》（劳办发〔1994〕 214 号）及原劳动和社会保障部办公厅1995年1月3日对浙江省劳动厅的《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》 的复函（劳办发〔1995〕 1号）中，该三个复函综合规定，劳动者患精神病，如果在试用期间发现，因其不符合录用条件，用人单位可以因此而与劳动者解除劳动合同；如果已经超过试用期，应当给予一定的医疗期。因此，对于在试用期内发现劳动者患有精神病的，用人单位可以其不符合录用条件为由，即时解除劳动合同，不要拖延至试用期届满，否则，试用期届满后适用劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同的规定，用人单位需要给予其三个月至一年的医疗期，医疗期届满后解除劳动合同，用人单位还需要支付相当于劳动者本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费。

★法律依据

《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》

精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。

经鉴定确实丧失劳动能力的劳动者，可继续执行劳动部劳办力字〔1992〕 5 号的规定，即：解除劳动合同，并由企业发给相当于本人标准工资3 个月至6 个月的医疗补助费。今后，随着全国精神病康复方案的实施，作为扶持残疾人的政策，对精神病患者医疗期满能够从事工作的，应由企业安排力所能及的工作。

（二） 劳动者严重违反用人单位的规章制度

对于劳动者违反用人单位的规章制度而解除劳动合同的情形，法律也规定了相应的限制条件：一是用人单位有相关的规章制度，且该规章制度的内容及制定程序合法合理（详见“第五章规章制度”）；二是劳动者严重违反了该规章制度。其中比较重要的问题是“严重”的界定及标准。用人单位可以自行在规章制度中界定该标准，但是该标准必须合法且合理，否则会被认为显失公平而无效。

●案例

本案是否属于严重违反用人单位规章制度

（2010） 宽民一初字第×××××号

原告：宽甸满族自治县农村信用合作联社

被告：黄某某

宽甸满族自治县人民法院经公开审理查明：被告黄某某于1986年4月到原告宽甸满族自治县农村信用合作联社（以下简称信用社） 工作，并于2008年6月与原告签订无固定期限劳动合同。 2008年9月19日至2008年10月14日，被告黄某某带薪休假，休假期满后，被告黄某某以患腰肌劳损、乙型肝炎为由向原告合作社请假。原告信用社并未准假，并且派该社职员郝某某、王某、罗某、刘某四人到医院两次进行核实，核实的结果为被告确系有病，但腰肌劳损没有达到卧床程度。同年11月10日，被告的丈夫殷某某到丹东电视台信息频道刊登了寻人广告，广告内容为：“黄某某，女， 42 岁，身高1.62 米，上身穿黑棉袄，下身穿黄色裤子， 11月3日因矛盾导致精神失常离家出走，望本人见广告后立即与单位联系”。同日被告的丈夫殷某某向原告单位邮寄书面材料说明被告黄某某患病离家出走的情况。 2008年11月11日，原告向被告发出书面通知书一份，通知被告黄某某于2008年11月13日前回单位上班，该通知原告并未直接送达给黄某某，而是被送给被告丈夫殷某某，原告还告知殷某某如果黄某某不在规定日期前上班将与其解除劳动合同，被告丈夫当天向送达人员说明被告黄某某患病离家出走、至今无法找到的情况。 2008年12月17日，原告信用社以黄某某自2008年10月22日至2008年12月17日连续旷工41 天，严重违反用人单位规章制度为由，作出《宽甸满族自治县农村信用合作联社关于解除黄某某劳动合同的决定》 （丹宽农信联[2008] 209 号），并经临时职工代表大会审议表决通过。原告于2008年12月21日将该决定留置送达给被告丈夫，并于次日通过丹东日报公告送达。

2009年7月27日，被告黄某某向宽甸满族自治县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求撤销丹宽农信联[2008] 209 号《宽甸满族自治县农村信用合作联社关于解除黄某某劳动合同的决定》，恢复与原单位劳动合同关系。在劳动仲裁过程中被告黄某某提供了其于2008年10月9日在丹东市第三医院门诊诊疗病历及2009年4月14日至2009年5月21日在丹东市第三医院住院诊疗病历，证明自己在2008年10月9日被丹东市第三医院初步诊断为心境障碍（重度抑郁发作），医生建议住院治疗，并于2009年4月14日至2009年5月21日因心境障碍（重度抑郁发作），在丹东市第三医院进行住院治疗37 天，入院诊断为心境障碍（重度抑郁发作），出院诊断为心境障碍（重度抑郁发作）。宽甸满族自治县劳动争议仲裁委员会审理后于2009年11月13日作出宽劳裁字（2009） 第125 号仲裁裁决书，以原告在被告患病医疗期内与其解除劳动合同不符合法律规定为由，裁决“撤销丹宽农信联[2008] 209 号《宽甸满族自治县农村信用合作联社关于解除黄某某劳动合同的决定》，恢复申请人黄某某与被申请人宽甸满族自治县农村信用合作联社劳动关系，原劳动合同继续有效”。

宽甸满族自治县人民法院经审理认为：原告信用社与被告黄某某于2008年6月签订无固定期限劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。原告于2008年12月18日作出丹宽农信联[2008] 209 号《宽甸满族自治县农村信用合作联社关于解除黄某某劳动合同的决定》 的理由为被告黄某某于2008年10月22日至2008年12月17日连续旷工41 天，严重违反了用人单位规章制度，故依相关法律规定解除了与被告的劳动合同。但被告黄某某在庭审中提供的证据证明其于2008年10月9日被丹东市第三医院诊断为心境障碍（重度抑郁发作），且医生建议住院治疗，并于2009年4月14日至5月21日因此病在该院住院治疗37 天。在原告作出解除劳动与被告劳动合同的决定前，被告家属已经通过书面和口头两种方式向原告说明了被告患精神类疾病离家出走并无法查找的情况，原告单位在庭审中对此情况未予以否认。丹东电视台信息频道出具的证明与丹东市元宝区六道口街道办事处出具的证明证实被告家属在此期间亦在通过各种方式查找被告。

综合以上情形考虑，虽然被告所提供的其于2008年10月9日至2009年5月21日期间具体身体状况的证据仍有一定瑕疵，但各证据间相互印证仍可证实被告在此期间确有患病离家出走的可能，且精神类疾病发作本身即具有不确定性。根据我国劳动部1995年发布实施的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作治疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3 个月到24 个月的医疗期，其中实际工作年限在20年以上的为24 个月。如被告此期间确系患病，应依法享有休息治疗的权利，且在法律规定的医疗期内，用人单位不能单方解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中被告家属已于2008年11月10日向原告说明了被告患病具体情况，原告应通过正常程序对此进行审查核实后再行对被告未正常上岗的性质作出定论。但在庭审中原告未能提供证据证明其对被告是否患精神类疾病离家出走的情形进行过审查核实，且在庭审中原告对被告所提供的丹东市第三医院诊断其患有心境障碍（重度抑郁发作） 疾病的真实性并未提出异议，故在此情形下原告认定被告连续旷工41 天缺乏事实依据，显系不妥。

宽甸满族自治县人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条之规定，判决如下：

撤销丹宽农信联[2008] 209 号《宽甸满族自治县农村信用合作联社关于解除黄某某劳动合同的决定》。

★法律依据

《关于〈劳动法〉 若干条文的说明》

第二十五条　本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》

八、劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？

答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5 个月内行使劳动合同解除权。

九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？

答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

《广州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件研讨会会议纪要》

一、员工不辞而别、旷工，用人单位是否可按其规章制度的规定视为自动离职或自动解除劳动关系？

法律对解除劳动合同的方式已经明确规定，一般情况不认可用人单位以上“视为员工自动离职”“自动解除劳动关系”的规章制度。但个案中，如用人单位经查实，劳动者确实存在无故旷工，并举证已经履行催告、通知、送达的义务，也按照《劳动合同法》 第五十条规定办理相关手续的，用人单位可以合法解除与劳动者劳动关系。

二、劳动者确实存在严重违反用人单位规章制度行为，用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定，但其所依据的制度条款与违纪事实适用条款不相符，用人单位解除劳动关系是否合法？

意见一：劳动者确实存在规章制度规定的违纪事实，虽然用人单位引用制度条款上存在瑕疵，但仲裁机构可以认定用人单位属于依法解除。

意见二：解雇对于劳动者是最为严苛的处罚，为防止用人单位滥用解除权，用人单位对解除劳动合同的合法性应当完成充分举证。仲裁机构应当从严把握，严格审查用人单位对劳动者做出严重违反规章制度存在的事实行为，以及规章制度的合理适用，如出现上述情况不一致时，应当认定用人单位属于违法解除。

倾向意见：意见二。

三、用人单位是否可以以“违反其他法律、法规的行为”作为严重违反规章制度兜底条款？用人单位以该劳动者违反该条款，解除劳动关系的情形，是否合法？

用人单位可以在规章制度中规定劳动者应当遵守国家法律、法规的行为作为兜底条款，但以此作为解除劳动关系时，仲裁机构应当严格审查，该行为是否违反公序良俗、社会道德，且用人单位要充分证明劳动者该行为对其单位的利益、声誉已造成严重影响，严格审查用人单位所作出的劳动者违纪行为的合理性、合法性，用人单位是否经过调查、督促并履行告知送达义务等。

四、用人单位是否可以用规章制度规定未婚先育属于严重违反规章制度的行为，并根据该制度予以解除劳动关系？双方当事人签订《计划生育合同书》是否有效？

意见一：计生部门未作出认定前，用人单位没有权限认定是否违反计划生育的政策，该规章制度是对上位法的扩大解释，应认定为无效，该情形属于违法解除。

意见二：计划生育是我国基本国策，用人单位和个人都应当严格遵守。根据《广东省人口与计划生育条例》第二、第十三、第四十六、第五十三条的规定，计划生育实行单位负责体系，用人单位通过规章制度作出的规定具有合法性，也是其应当履行的法定责任，劳动者出现上述情况的，用人单位可以依据规章制度作出依法解除双方劳动关系的决定。双方在平等协商的基础上签署《计划生育合同书》应当认定为合法有效。

倾向意见：意见二。

《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》

八、用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同是否合法？

答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

（三） 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

该条比较重要的问题依然是“重大损害”的界定及标准。原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十五条第三款规定：“本条中的‘重大损害’ 由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”可见，对于“重大损害”，其制定标准与“严重”一样，都是由用人单位首先进行界定，合法合理，次后由劳动人事争议仲裁委员会和法院予以认定。

●案例

“严重失职”“营私舞弊”“重大损害”如何认定

（2019） 鄂01 民终××××号

上诉人（原审被告）：刘某某(www.xing528.com)

被上诉人（原审原告）：武汉某某股份有限公司

武汉市中级人民法院认为，本案的争议焦点是某某公司解除刘某某劳动合同是否符合法律规定。《劳动合同法》 第三十九条第（三） 项规定劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。某某公司经民主程序制定和公示的员工手册规定了若严重失职给公司造成经济损失达到人民币10 000 元以上的，某某公司可以解除劳动合同。刘某某作为焊工，其焊接的焊缝出现了较高不合格率，并导致公司对产品进行检测、返修，并支付了高额的检测费用和返工费用。虽然刘某某仅是焊工中的一员，某某公司采取分摊计算的方式，分摊至刘某某名下的费用已达10 000 元以上（尚不含委托通标公司检测的费用），某某公司据此依据规章制度和法律规定解除刘某某的劳动合同，具有合理性和合法性。

★法律依据

《关于〈劳动法〉 若干条文的说明》

第二十五条　本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。

（四） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正

劳动者兼职是实践中非常常见的现象，是不是只要劳动者做了兼职，用人单位就可以即时与劳动者解除劳动合同呢？法律对此依然作出了一些条件上的限制：首先是劳动者确实存在兼职行为，即劳动者同时与其他单位建立了劳动关系；二是劳动者的兼职行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者即使没有造成严重影响，但是用人单位已经提出不允许兼职而拒不改正的。“严重影响”的界定与上述“重大损害”一致。当然，对于用人单位提出不允许兼职而劳动者马上改正的，则用人单位不得依据本条与劳动者解除劳动合同。由此可见，法律对于劳动者的兼职行为持开放态度，既不支持也不反对，其决定权在用人单位，取决于用人单位对此的态度。

（五） 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

严格来说，这种情形属于无效劳动合同，对于无效劳动合同，用人单位自然有权随时进行解除。

（六） 劳动者被依法追究刑事责任

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 （劳部发〔1995〕 309 号）第二十八条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》 要求有关部门赔偿。”可见，劳动者涉嫌违法的，用人单位不得据此解除劳动合同。只有被依法追究刑事责任的，用人单位才可以据此解除与劳动者的劳动合同。

所谓“追究刑事责任”，是指被人民法院判处刑罚的（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境），以及被人民法院依法按照《刑法》第三十七条，因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 第二十九条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。”“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条[4]免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。第三十一条规定：“劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除该劳动者的劳动合同。”劳动和社会保障部办公厅2003年7月31日在给云南省劳动和社会保障厅的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》 （劳社厅函[2003] 367 号） 中规定：“人民检察院根据《刑事诉讼法》第142 条第2 款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25 第（4）项规定的被依法追究刑事责任的情形。”根据该条，对于人民检察院酌定不起诉的，用人单位不能据此解除劳动合同。所谓“酌定不起诉”，即对于犯罪情节轻微，依据《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院作出不予起诉的情形。

原劳动部办公厅在1997年3月3日给中国海洋石油总公司的《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示的复函》 （劳办发〔1997〕 23 号） 中规定：“关于对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国〉若干问题的意见》 （劳部发〔1995〕 309 号） 第28 条有关规定办理。即： ‘劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。’ 对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。”

从解除程序上看，过错性解除用人单位可以不必提前通知，但用人单位作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。《劳动合同法》 第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权提出意见要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

●案例

劳动关系可否约定自动解除而无需再行通知

（2010） 南市民一终字第××××号

原告（上诉人）：邓某某

被告（被上诉人）：南宁市某某投资区华侨中学

武鸣县人民法院经审理认为：邓某某与华侨中学之间未签订劳动合同，应依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条规定判断双方是否存在事实劳动关系。邓某某与华侨中学都符合法律法规规定的主体资格；邓某某承包华侨中学的果地，依约在承包期间仍是华侨中学的职工，需服从学校管理和领导，据此可认定双方形成了事实劳动关系。根据约定，邓某某自1999年1月1日承包华侨中学的龙眼果园后没有交纳过承包金，不能在华侨中学处保留公职，故本院认定自1999年9月1日起，双方已实际解除了事实劳动关系。双方此后未再签订劳动合同，故邓某某请求确认双方之间存在事实劳动关系，本院不予支持。对于邓某某请求判令华侨中学补缴1999年1月1日至2008年12月31日的养老保险金，因涉及社会保险费的征缴问题，目前人民法院暂不受理。

南宁市中级人民法院经审理认为：华侨中学将果地发包给邓某某承包经营，实际上是用人单位对劳动者的一种用工安排，因是较为固定的工作岗位，因此双方存在劳动关系。评判本案双方的劳动关系是否已解除，应从合同约定的内容及履行来分析。根据合同内容，双方对劳动者能履行承包合同的行为后果做了约定，但对劳动者不能履行合同的，没有具体的约定，即无明确劳动关系自然解除的约定。合同约定的承包期间是自1999年9月1日起至2009年8月31日止，虽然邓某某在此期间未交纳承包金，违反了合同约定，实际上是不能胜任工作，单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；但华侨中学并未作出过如此处理，至今仍没有将果地收回，邓某某仍在经营该果地，故邓某某与华侨中学的劳动关系至今仍然存在，并不能自然解除。邓某某请求确认与华侨中学存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。

对于用人单位而言，过错性解除劳动合同是风险最小、成本最低的解除劳动合同的方式。但是，用人单位基于过错性解除劳动合同的，最为关键的就是保留相关证据，否则将承担不利后果。

★法律依据

《中华人民共和国劳动法》

第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

……

（四）被依法追究刑事责任的。

《关于〈劳动法〉 若干条文的说明》

第二十五条　本条中“被依法追究刑事责任”，具体指： （1） 被人民检察院免予起诉的； （2） 被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的； （3） 被人民法院依据刑法第32 条免予刑事处分的。

《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》

人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四） 项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》 第二十五条第（四） 项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

（七） 在没有规章制度规定的情况下，劳动者逾期不归

员工违反规章制度是用人单位行使劳动合同单方解除权的前提条件之一，但很多情况下用人单位并没有制订相应的规章制度，而用人单位亦很难证明劳动者旷工或者逾期不归给其造成的实际损失，给用人单位单方解除劳动合同造成了很大的困扰。有鉴于此，原劳动部办公厅在给原吉林省劳动厅的复函中明确规定，对于员工的该种不诚信行为，用人单位有权单方解除劳动合同，但为了同时保障劳动者的合法权益，该复函又对用人单位的解除行为进行了程序上的约束：

（1）用人单位必须先行通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，该通知必须以书面形式直接送达职工本人；

（2）本人不在的，交其同住成年亲属签收；

（3）直接送达有困难（如拒不签收等）的，可以邮寄送达；

（4）在受送达职工下落不明或者用上述方式均无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达；

（5）前述程序履行完毕，用人单位方可办理解除劳动合同手续。

用人单位须注意的是，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达的，该送达行为视为无效。

★法律依据

《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》

按照《企业职工奖惩条例》 （国发[1982] 59 号） 第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》 （劳人计〔1983〕 61 号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》 （ 〔1994〕 48 号）的规定做自动离职处理。

（八） 劳动者违反计划生育政策

根据《云南省人口与计划生育条例》之规定，企业职工违反规定多生育子女的，用人单位可以解除劳动合同，该规定在是否取得上位法授权方面值得商榷。而像广东省的规定就比较清晰，其在2018年新制定的《广东省人口和计划生育条例》 第四十条规定，按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。一般纪律处分中就会包含开除，对于广东省各级法院而言，如国家工作人员涉及违反计划生育政策而被开除的，性质上不属于违法解除劳动合同。

●案例

开除纪律处分是否属于违法解除劳动合同

（2019） 粤53 民终×××号

上诉人（原审原告）：梁某某

被上诉人（原审被告）：新兴县广播电视台

云浮市中级人民法院认为，本案争议的主要焦点为，新兴县广播电视台应否支付违法解除劳动合同经济补偿150000 元给梁国新。新兴县广播电视台在梁某某违反计划生育规定超生后，对其作出开除处分，符合《广东省人口和计划生育条例》 （2016年9月29日修正） 第四十条规定“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居） 民委员会成员应当依照有关规定予以处理”和中华人民共和国人力资源和社会保障部、中华人民共和国监察部《事业单位工作处分暂行规定》 第五条、第二十一条第一款第（四） 项的规定，新兴县广播电视台对梁某某的开除处分，合法有据。梁某某主张新兴县广播电视台违法解除劳动合同，因新兴县广播电视台对梁某某作出的开除纪律处分，在性质上不属于解除劳动合同，故梁某某该主张新兴县广播电视台违法解除劳动合同缺乏事实前提，本院对其主张不予采纳。梁某某主张新兴县广播电视台作出开除处分所依据的《广东省人口和计划生育条例》与国家的计生政策的发展形势不相符，属于无效法律。因《广东省人口和计划生育条例》属于生效的法律规定，在没有被废止或者修正的情况下，具有法律规定的强制效力，梁某某上述主张，缺乏理据，本院不予采纳。梁某某主张按《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》 意见，新兴县广播电视台应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。因新兴县广播电视台不存在违法解除劳动合同的事实，其只是依法对梁某某作出开除纪律处分，故梁某某该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

★法律依据

《关于2019 云南省人口与计划生育条例》

第三十三条　违反本条例规定多生育子女的，按照《云南省社会抚养费征收管理规定》对夫妻双方分别征收社会抚养费，并按照下列规定处理：

（一）属机关、事业单位、社会团体工作人员的，给予开除处分；

（二）属企业职工的，解除劳动合同。

男女双方未依法确立夫妻关系多生育子女，或者男女双方在夫妻关系存续期间女方怀孕，离婚后生育，造成违法多生育的，按照前款规定处理。

《广东省人口和计划生育条例》

第四十条　按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。