保护商业机密与保密措施

（一） 商业秘密

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十一条规定：“商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：

1.秘密性。指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这是商业秘密最本质的特征。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 （法释[2007] 2 号）的规定，有下列情形的，可以认定信息不具有秘密性：

（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（5）该信息从其他公开渠道可以获得；

（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2.价值性。指其能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，换言之，不管是现实的可以直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中的具有潜在的价值信息，都可以构成商业秘密。关于商业秘密的价值性，应注意以下几点：

（1）无论是积极信息还是消极信息，只要具有价值性，就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营过程中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的实验报告、顾客名单、设计图纸等，都属于商业秘密。

（2）价值具有客观性，即除了权利人认为有实用价值外，还必须在客观上确实有实用价值。

3.措施性。指权利人应对商业秘密进行管理，采取了合理的保密措施。

商业秘密只有同时具备了上述三性，才是法律意义上的商业秘密。其内容大致包括以下方面：

（1）经营信息，如企业的经营战略、经营规划和经营决策，合同、可行性研究报告和重要会议纪要，客户资料，进货渠道，招投标信息等；

（2）技术信息，如技术方案，设计图纸，计算机程序，产品配方，产品模型，制作工艺、制作方法等；

（3）财务信息，如财务预决算报告，各类财务报表，银行账务信息等；

（4）人事信息，如企业的人事档案，组织架构，薪酬体系等；

（5）第三方信息，指企业在对外交往和合作过程中知悉的第三方的保密信息。

（二） 保密措施

1.建立完善的保密制度。

企业应当根据自身的实际情况建立完善的保密制度，做好相应的公示，确保员工能够明确知晓保密信息的存在，以及违反保密制度的法律责任。

2.签订保密协议或者竞业限制协议。

保密协议可以对保密的内容和范围、保密协议双方的权利义务、保密期限和违约责任等作出约定，它不仅可以规范员工的日常行为，而且还是要求违约员工承担赔偿责任的依据。

对于涉密性较强的员工，企业还可以与其签订竞业限制协议，要求竞业限制员工在离职后一定期限内未经同意不得从事与本单位相同或类似的业务，以从根本上阻断泄密的可能。

3.建立商业秘密侵权索赔机制。

商业秘密一旦遭到侵犯，就很难恢复到原始状态，企业应当建立一套商业秘密侵权应急和索赔机制，使企业在遭受侵权后，能将影响和损失减小到最低程度。企业应第一时间收集和保留好相关证据，确定侵权的范围、程度和侵权行为采用的手段及影响，进而决定相应的补救措施和索赔方案。

（三） 保密协议

保密协议是用人单位与劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款：

（1）保密的内容和范围；

（2）保密协议双方的权利和义务；

（3）保密协议的期限；

（4）违约责任。

在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本单位保密制度，不得向他人泄露用人单位的技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该秘密进行生产与经营活动，不得利用该秘密进行新的研究和开发。

保密协议与竞业限制协议有如下区别：

（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密；而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。

（2）保密义务要求劳动者不得泄露商业秘密，侧重于不能“说”；而竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重于不能“做”。

（3）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在；竞业限制期限较短，最长不得超过2年。

（4）保密义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权；竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业。

（5）用人单位不能在保密协议中直接为劳动者约定违约金，劳动者违反保密义务给用人单位造成损失的，用人单位只能根据实际损失要求其承担赔偿责任。而用人单位可以约定违反竞业限制义务的违约金，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以直接要求其按约定支付违约金。

●实务应用主要文书范本

保密协议书

甲方：

乙方：__________________

身份证号码：__________________________________

鉴于甲方从事之经营项目及乙方所在职位之特殊性，甲乙双方根据有关法律、法规、规定，在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就乙方在任职期间及离职以后的有关事项达成如下协议：

第一条　保密

乙方承诺，在本协议约定的保密期内，严格按照本协议约定的保密内容履行保密义务。

第二条　保密内容

1.不为公众知悉、能为甲方带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息，包括但不限于：专有技术及配方、产品设计方案、新产品研发过程及成果、经营计划及策略、客户资料、货源信息等。

2.甲方已掌握并负有保密责任的第三者（例如甲方的其他客户或供货商） 的技术信息和经营信息，包括但不限于：专有技术及配方、产品设计方案、新产品研发过程及成果、经营计划及策略、客户资料、货源信息等。

3.甲方以书面或其他形式确定为商业秘密的资料及信息。

第三条　保密期限

除非甲方通过书面形式明确说明本协议所涉及的某项保密内容可以不用保密，否则乙方应从与甲方建立劳动关系之日起（包括试用期在内），无限期保守甲方之商业秘密。

第四条　甲方的保密权利和义务

1.甲方有权制定有关保密的规章制度并在甲方内部予以公开公示。

2.甲方有权要求乙方遵守甲方制定的有关保密的规章制度，有权对乙方违反前述规章制度而泄密的行为进行处罚。

3.甲方有权制止乙方的一切泄密行为，对因保密而行使职权的员工进行保护。

4.乙方在劳动合同期内离职或劳动合同期满离职时，如甲方认为有必要，可以对其离开时所携带之物品进行检查，以确保乙方未带走任何保密资料。

第五条　乙方的保密权利和义务

5.乙方应严格遵守甲方制定的有关保密的规章制度以维护甲方的合法权益。

6.对乙方因执行本职工作而获取、掌握的甲方任何保密内容，乙方不得利用该保密内容从事任何与工作无关的事情，不得披露、允许第三人使用。

7.对乙方非因执行本职工作而获取、掌握的甲方任何保密内容，乙方不得自行对该保密内容做任何利用，不得披露、允许第三人使用。

8.乙方不得利用甲方的任何保密内容，从事甲方授权以外的项目研发和其他技术改进，否则该研发及改进所得的技术成果所有权归属于甲方，乙方无权享有。

9.乙方不得用任何形式复制属于保密内容的资料和信息。

10.乙方必须按照甲方要求从事项目研究开发，研究开发完成后须立即将研究之所有资料交由甲方保管。

11.当有关保密内容的资料或信息交乙方保管时，乙方应尽力确保其安全。

12.在甲、乙双方终止劳动合同关系时，不论乙方是否正在进行项目研发，都应交出其所持有或控制之一切与保密内容相关之资料（包括但不限于资料原件、个人笔记、摘录、复印资料、计算机资料等）；

13.乙方的保密责任不因双方合作关系的终止或变更而消除。

第六条　泄密

1.凡未经甲方总经理书面授权而直接或间接以任何形式向任何人或任何组织透露上述涉及保密内容的行为均属泄密。

2.当甲方将有关保密内容的资料或信息交由乙方保管时，若因乙方保管不当造成该资料或信息的遗失、公开、泄露的，同样视为泄密。

第七条　违约责任

1.如乙方行为造成泄密的，应立即终止泄密行为及因此而引致的侵犯甲方商业秘密的行为，积极协助甲方采取补救措施防止泄密范围的继续扩大，并向甲方支付违约金人民币五万元（ ¥50000.00 元）或不低于所泄秘密的研究开发设计成本5 倍的违约金（以数额较高者为准）。

2.如上述违约金不足以赔偿甲方因此遭受的损失，甲方有权就不足部分向乙方追偿。

3.若该泄密行为发生在甲、乙双方劳动合同关系存续期间，则乙方除承担上述责任外，甲方还有权无条件解除与乙方的劳动合同。(www.xing528.com)

第八条　技术成果的归属及分享

1.本协议所约定的技术成果，系指乙方在聘用期内因执行甲方任务或者主要利用甲方的物质条件、技术条件所进行或取得之研发成果和技术资料（以下简称“该技术成果”）。

2.该技术成果包括但不限于新产品发明、技术创新、实用新型、外观设计、工艺流程等专利及非专利技术成果。

3.若该技术成果属于非专利技术，则甲方对其享有完全的占有、使用、收益、处分的权利。

4.若该技术成果可进行专利申请，则专利申请权由甲方独立享有，乙方无权干预。

5.若该技术成果通过专利审查，被授予专利权，则其专利权及基于专利权产生的一切收益为甲方所有，乙方无权分享。

6.甲方还享有基于该技术成果产生的其他相关知识产权及收益。

7.乙方应对该技术成果在甲方获取专利前采取保密措施，未经甲方书面同意或授权，在任何情况下不得公开、向第三人泄露或转让该技术有关信息。否则，视为乙方泄密，并按本协议约定承担相应责任。

8.乙方违反本协议，使甲方无法基于该技术成果产生利益，甲方有权要求乙方承担实际损失及可得利益损失的赔偿责任。

第九条　竞业禁止

乙方保证，自乙方签订劳动合同之日起至离职之日起2年内，不得到其他生产与甲方同类的产品或经营与甲方同类的业务且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或同类业务。甲方可对乙方的保证给予一定的经济补偿，具体数额及方式由双方另作约定。

第十条　争议解决

如因本协议之履行发生争议，甲、乙双方应友好协商解决；协商不成，可以向协议履行地或有管辖权的法院提起诉讼处理。

本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。每份具同等效力。

甲方（签章）：　　　　　　　　　　　　　　　　乙方： （签章）

代表人：　　　　　身份证号：

___________年______月______日___________年______月______日

（三） 违反保密协议的法律责任

劳动者违反保密约定，给用人单位造成损害的，应当承担损害赔偿责任。损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应当承担用人单位因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。该经济损失即为侵权期间所获得的利润及调查侵害行为所支付的合理费用。

●案例

员工离职将客户名单提供给其他单位是否构成侵犯商业秘密

（2014） 沪一中民五（知） 终字第××号

上诉人（原审被告）：朱某某

上诉人（原审被告）：某某生物科技（上海） 有限公司

被上诉人（原审原告） 某某生化（上海） 有限公司

某某生化公司在原审中诉称：朱某某于2013年2月从某某生化公司离职后，在某某公司担任总经理工作，其违反与生化公司的保密协议约定，利用其掌握的生化公司的客户资源和价格体系等商业秘密，向生化公司的客户发送跳槽邮件并销售相同产品，不正当地增加了某某公司的交易机会，给生化公司造成了重大损失，某某公司明知朱某某违反了与生化公司的保密约定，披露、使用了其所掌握的商业秘密，但仍予以使用，故构成不正当竞争行为。据此，生化公司请求法院判令： 1.某某公司、朱某某停止侵害生化公司经营信息商业秘密的行为； 2.某某公司、朱某某公开登报向生化公司赔礼道歉、消除影响； 3.某某公司、朱某某共同赔偿生化公司经济损失人民币50 万元。

上海市浦东新区人民法院认为：本案系侵害客户名单经营信息的商业秘密纠纷。根据双方的诉辩意见，本案有以下争议焦点：

一、生化公司主张的客户信息是否构成生化公司的商业秘密

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》 第七条第三款[5]的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。涉案四个客户名单经营信息符合上述条件，构成商业秘密，理由如下：

首先，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。通常而言，仅仅包含客户的名称、地址及联系方式的客户信息往往能够从公共渠道容易获得，较难构成商业秘密，而客户的交易习惯、交易需求、价格承受能力甚至客户主管人员的个性等信息往往是区别于公知信息的特殊客户信息，可以构成受保护的经营秘密。由于这些特殊的客户信息有可能处于动态，难以直接通过某种明确的方法予以固定，故可以通过分析权利人开发客户投入的时间与人力、物力成本以及双方长期稳定的交易往来等情况来判断该客户信息是否区别于从公共渠道容易获得的企业名录，是否构成“不为公众所知悉”的信息。本案中，生化公司持续通过参加展会、发布广告、邮件推广等方式，投入大量的人力、物力用以开发客户；生化公司提交的其与昂博公司、PH公司、Neuland 公司以及Almac公司等四家客户的产品发票、海关出口货物报关单表明生化公司与涉案四家客户从2010年至2013年期间一直存在长期稳定的交易关系。因此，生化公司主张的昂博公司、PH公司、Neuland 公司以及Almac公司等四家客户名单系“不为公众所知悉”的信息。

其次，生化公司与朱某某签署的《劳动合同》 及《技术及商业保密条例》 明确客户名单等经营信息系生化公司的商业秘密内容，朱某某在职期间及离职后对生化公司的客户名单商业秘密负有保密义务，且该生化公司已与朱某某约定了竞业限制的补偿金，足以认定生化公司为防止商业秘密信息泄露，就涉案客户名单已经采取了合理的保密措施。

最后，长期稳定的客户名单，必然会大大增加生化公司的交易机会，减少生化公司的交易成本，为企业带来竞争优势及稳定的经济利益，具有价值性或实用性。

二、某某公司、朱某某是否侵害了生化公司的经营秘密

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十条第一款、第二款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，构成侵害商业秘密的行为；第三人明知或者应知他人的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。根据在案证据，可以认定朱某某实际接触到了生化公司主张的四家客户信息，但违反与生化公司的保密约定，向某某公司披露并使用该四家客户信息，以此为某某公司开发客户且实际与其中一家客户进行了交易，其行为不正当地抢占了生化公司投入大量人力物力而获取的稳定客户关系所带来的竞争优势，构成侵害生化公司的商业秘密；某某公司明知或应知朱某某的上述违法行为，但仍然使用涉案经营信息，与生化公司开展直接竞争行为，以此获利，亦构成侵害生化公司的商业秘密。理由如下：

首先，生化公司与某某公司均从事定制氨基酸与多肽等原料的销售，销售对象也多是国内外的研究机构等，两者系具有直接竞争关系的经营者。朱某某于2009年12月开始在生化公司处工作，直至2013年2月离职，任职期间担任国际销售副总裁，负责国际贸易和开发生化公司的国际市场业务，而涉案四个特定客户在该期间与生化公司存在长期稳定的交易关系，故可以认定朱某某在生化公司处任职期间知道或者应该知道该四个特定客户信息。

其次，生化公司与朱某某约定了关于客户信息等经营信息的保密义务以及竞业限制条款，但朱某某于2013年3月1日即进入某某公司处工作，并担任总经理，负责国内外贸易并开发国内外市场业务，其职务内容与在生化公司处的销售业务职务相同。就某某公司、朱某某的具体行为而言，朱某某从生化公司处离职后的一个多月后即2013年4月初就向昂博公司、PH公司发送离职跳槽邮件，且该邮件内容并非仅是对朱某某从生化公司处跳槽到某某公司处任职的客观陈述，而是使用大量的文字来介绍某某公司的产品，并告知如需要下订单的具体操作方式，故朱某某发送该邮件的根本目的并非是为了告知该两公司其已跳槽的事实，而是向该两公司介绍某某公司的商品，并希望该两客户与某某公司发生交易关系，以此抢夺生化公司与该两客户的交易机会。朱某某与Almac公司的邮件往来，表明Almac公司与某某公司已经达成了交易。朱某某与Neuland 公司的邮件往来说明Neuland公司已经向某某公司下订单，开始了交易的流程。朱某某向昂博公司、PH公司通过跳槽邮件的形式介绍推销的某某公司的产品、与Neuland 公司交易磋商的产品以及与Almac公司实际交易的产品均系氨基酸或多肽产品，朱某某使用的信息与生化公司主张的涉案四个客户名单信息相同。某某公司与生化公司从事直接竞争的定制氨基酸或多肽产品的销售业务，且聘请朱某某担任与生化公司销售业务相同的总经理职务，故某某公司知道或应当知道朱某某掌握生化公司的涉案客户信息，但仍使用朱某某掌握的客户信息开发客户或与客户交易。

三、关于某某公司、朱某某的民事责任

某某公司、朱某某共同侵害了生化公司的客户名单的经营秘密，对此应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于生化公司要求判令某某公司、朱某某停止侵害经营秘密的诉讼请求，原审法院认为，商业经营信息往往会随着市场变化而发生变化，客户名单作为商业经营秘密体现的价值也存在一定期限，故依法酌情确定某某公司、朱某某停止使用该项商业秘密的期限，判令某某公司、朱某某在判决生效之日起两年内停止使用生化公司的经营秘密，即昂博公司、PH公司、Almac公司、Neuland公司等四家客户名单。

关于生化公司要求判令某某公司、朱某某公开登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，法院认为，商业秘密本质为一种财产权，未损害权利人人格性利益，不应适用赔礼道歉的民事责任方式；同时，某某公司、朱某某与昂博公司、PH公司、Neuland 公司并未发生交易，与Almac公司也仅发生少量交易，且某某公司、朱某某行为系单纯的使用商业秘密，难以认定某某公司、朱某某的行为对生化公司造成了必须消除的不良影响，故某某公司、朱某某无需承担消除影响的民事责任。

关于生化公司要求判令某某公司、朱某某赔偿经济损失人民币50 万元的诉讼请求，法院认为，根据本案在案证据，难以确定生化公司因被侵权而遭受的实际经济损失数额，也难以确定某某公司、朱某某因侵权而所获经济利益数额，故应当适用法定赔偿原则，依法确定赔偿额。法院根据生化公司为形成涉案客户名单的经营秘密所付出的努力、生化公司以往同类产品的交易价格和某某公司、朱某某侵权行为的性质、情节、主观过错、侵权持续的时间以及生化公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定某某公司、朱某某所应承担的赔偿数额，判令某某公司、朱某某于判决生效之日起十日内共同赔偿生化公司经济损失人民币15 万元。

某某公司、朱某某不服一审判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

★法律依据

《中华人民共和国劳动法》

第一百零二条　劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第十条　商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二十条　经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第九条　有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第十三条　商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

《违反〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》

第五条　劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

第六条　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》

一、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二十条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》 （劳部发〔1995〕 223 号）第五、六条关于按《反不正当竞争法》 第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。

二、劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。