试用期期限规定及变更要符合法律规定，否则会违法

（一） 法定期限

《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第三款规定：“以完成一

定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”

（二） 试用期的变更

实践中用人单位可能因为特殊情况而需要变更试用期的期限，如员工在试用期内考核不合格，但是用人单位又希望能够留下该员工，就涉及试用期的变更等问题。在此情况之下用人单位单方面贸然直接变更试用期期限是违法的。要想根据实际情况合法变更劳动者的试用期限，须满足下列条件：

1.双方协商一致。

对试用期的变更，其实就是对双方之前签订的劳动合同条款的变更，因此必须经过双方协商一致。一般来说，双方对于试用期的缩短都不存在问题，劳动者对“提前转正”当然会欣然接受，提出异议和发生纠纷的可能性较小。但是，关于试用期的延长，经常会引发争议和纠纷。因此，未经劳动者同意，用人单位不能单方面随意延长试用期，否则，将承担不利的法律后果。

2.延长后的试用期不得超过法定上限。

即使是用人单位与劳动者协商一致同意延长试用期，延长后的总期限也必须在法律规定的最高上限内。如劳动者与用人单位签订了2年期限的劳动合同，约定了1 个月的试用期，在1 个月后用人单位发现劳动者考核不合格，可以与劳动者协商延长试用期，但是延长的时间不得超过1 个月，因为法律规定， 2年期限劳动合同最长试用期不得超过2 个月。

3.必须在之前约定的试用期届满前延长。

用人单位与劳动者协商一致同意延长试用期均必须在之前约定的试用期届满之前作出，否则，试用期届满之后，任何一方都没有权利提出延长试用期，而只能履行劳动合同。

●案例

试用期满后能否以试用期不符合录用条件解除劳动合同

（2010） 锡滨民初字第××××号

原告：纪某某

被告：无锡某某机械集团有限公司

纪某某于2009年11月10日入职无锡某某机械集团有限公司（以下简称机械公司），双方签订固定期限劳动合同，自2009年11月10日起至2010年11月9日止，试用期为1个月，自2009年11月10日起至2009年12月9日止。工作岗位为电焊工。一周五天制，每天8 小时。每月10日前支付工资。双方约定加班工资计发基数的月标准为本人的基本工资（不低于无锡市最低工资标准）。岗位工资标准为1500 元，由基本工资750 元和固定奖金750 元组成，转正后按工时奖计奖。

2009年12月10日机械公司通知纪某某离职，员工离职通知单上未注明离职原因。纪某某认为12月10日试用期已结束，机械公司未按照法律规定解除劳动合同，故要求机械公司支付一个月工资2500 元和违法解除劳动合同经济赔偿金5000 元。另外纪某某认为11月份应发工资1500 元，实际只发了基本工资543 元和绩效奖金543 元，尚欠11月份工资414 元； 12月份应发工资2163 元，实际只发了1335 元，尚欠828 元。机械公司认为其在2009年12月9日就对纪某某作出试用期不合格不予录用的决定，不违反法律规定，不应支付经济赔偿金，且已经足额支付纪某某工资。

无锡市滨湖区人民法院经审理认为：根据纪某某的出勤天数，按照岗位工资标准1500元即基本工资750 元、固定奖金750 元，转正后按工时奖计奖进行计算，机械公司已足额支付了纪某某的工资，在纪某某离职当月公司应纪某某要求还额外支付了11月份基本工资207 元，故纪某某要求机械公司支付11月份剩余工资414 元的请求，不予支持。机械公司应纪某某要求同意将12月份固定奖金改为按工时计算奖金为483 元，诉讼中也愿意按照纪某某主张的261 个工时计算工时奖金计1044 元，扣除已支付的工时奖金，纪某某要求机械公司支付12月份工时奖金差额561 元的请求，予以支持；超出部分，不予支持。机械公司称纪某某因试用期工资不符合录用要求，公司在试用期内作出不予正式录用的决定，不违反国家法律法规。经审查，机械公司于2009年12月9日作出的新员工试用（实习） 期满考评表中不予转正办理退工手续的内容，没有在试用期内向纪某某告知。机械公司与纪某某签订的劳动合同中试用期至2009年12月9日止，公司于2009年12月10日通知纪某某离职，是在试用期届满后，机械公司不能再以试用不合格为由单方辞退纪某某，且员工离职通知单中也未注明离职原因，机械公司已构成违法解除劳动合同。现纪某某不要求继续履行劳动合同而主张由机械公司支付赔偿金，符合法律规定。用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者工作不满12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。纪某某11月份的应得工资为1979 元。纪某某在公司工作不满六个月，经济补偿金为半个月的工资即989.5 元，故机械公司应当支付纪某某赔偿金1979 元。纪某某要求公司支付赔偿金1979 元的请求，与法相符，予以支持；但其同时要求支付一个月工资2500 元，于法无据，应予驳回。

无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，判决如下：

一、被告无锡某某机械集团有限公司应于本判决书生效后立即支付原告纪某某2009年12月份工时奖金561 元。

二、被告无锡某某机械集团有限公司应于本判决书生效后立即支付原告纪某某赔偿金1979 元。

三、驳回原告纪某某的其他诉讼请求。

在日常工作中，经常有用人单位在试用期满后突然以试用期不合格为由辞退劳动者，在这种情况下，劳动者为保护自身的合法权益，可以要求继续履行劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

实际上也确实有劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位决定不予录用的情形，但用人单位却经常在劳动者试用期满后才作出不录用的决定，或者在试用期内作出决定但在试用期满后才通知员工离职，上述情况都是违反《劳动法》《劳动合同法》 规定的。用人单位如确需在试用期内解除劳动合同的，应当在试用期内作出不予录用的决定且在试用期内通知劳动者，以此维护用人单位的合法权益。

（三） 试用期的次数

1.《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对这一规定的理解，实践中存在广泛争议，用人单位适用起来也往往无所适从。我们需要了解法律规定试用期的本意是为了让用人单位了解劳动者的人品及基本技能，用人单位在此基础上要做到不违背立法原意，需要从以下几个方面来把握试用期的次数。(www.xing528.com)

（1）用人单位再次招用同一劳动者，不得再次约定试用期。

用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同的，无论是在试用期内还是已经转正，无论该终止是基于何种情形，也无论该解除原意是用人单位还是劳动者，若用人单位再次聘用该劳动者，也不得再行约定试用期。

（2）工作岗位调整的，不得再次约定试用期。

在实践中，用人单位往往会根据实际情况与劳动者协商一致调整其工作岗位，此时也不得再次约定试用期。

（3）续订劳动合同不得再行约定试用期。

（4）试用期届满后不得延长或者再次约定试用期。

2.对于“同一用人单位”的理解，实践中也充满了争议和分歧。理论上，劳动者从甲公司辞职，之后再加入甲公司，就属于同一用人单位，若加入其他公司，则属于不同的用人单位。但是实践中的劳动关系往往有其复杂性及不可预测性，主要存在以下几种特殊情形：

（1）劳务派遣。

在劳务派遣中，劳动者与派遣公司签订劳动合同，然后被派往不同的用工单位工作，其劳动报酬由派遣公司支付。《劳动合同法》 将劳务派遣公司界定为用人单位，将使用劳务派遣员工的公司界定为用工单位，此时，无论劳动者实际工作的用工单位是否有变化、有何种变化，只要劳动者的用人单位劳务派遣公司没有变化，即使劳动者工作地点、用工单位发生了变化，也应当理解为在同一用人单位工作。

（2）分公司。

根据《公司法》规定，分公司不具有独立的法人资格，劳动者在不同的分公司之间签订劳动合同的，属于跟总公司一个用人单位建立劳动关系。尽管分公司不具有独立的法人资格，但只要依法取得营业执照，就可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。劳动者在不同的分公司工作，分别与不同的分公司订立合同，一般是公司内部调动行为，也表明公司对劳动者的工作业绩和人品的认可，此时无需再行约定试用期。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位的工作年限。

（3）子公司。

根据《公司法》规定，子公司具有独立的法人资格，属于不同的法人单位，尽管在同一集团公司下面，不同的子公司也属于不同的用人单位。但是，基于与分公司相同的理由，如果是集团公司的原因而非劳动者的原因，劳动者被调往不同的子公司工作，也不得再行约定试用期。

3.《劳动合同法》第十九条规定用人单位只能与劳动者约定一次试用期，但是试用期内的情况往往也是错综复杂的，比如劳动者在试用期内生病，无法通过工作对其进行考察，而法律又规定用人单位不得再行约定试用期，此时用人单位如何维护自身权益就成了企业人力资源管理者的一个问题。

根据《劳动合同法》的规定，试用期内的员工同样享受医疗期待遇，用人单位不能以员工享受医疗期而与其解除劳动合同。用人单位要在试用期内与劳动者解除劳动合同的，必须证明其不符合录用条件，否则不得解除。所以用人单位在录用劳动者时，必须严格依照本单位的实际情况和岗位对员工及技术的特殊要求来设置录用条件。如在录用条件中明确规定：“试用期内不论何种原因，累计缺勤达到5 天的，属于不符合录用条件的情形。”同时，为了避免劳动者在试用期内适用医疗期致使用人单位无法对其进行考察，保障用人单位及劳动者在试用期内的自主选择解除权，用人单位可以在签订劳动合同时，与劳动者约定试用期内的医疗期单独于试用期，即在医疗期开始时试用期处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，双方继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满。

★法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》

19.试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。