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处理特殊劳动关系-完美的劳动关系 

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:承担工伤保险责任不以劳动关系存在为前提。《劳动合同法》第二十六条规定,违反法律、行政法规强制性规定的,劳动合同无效。专职律师与其他单位签订劳动合同,违反了律师应当专职执业的强制性规定,该劳动合同无效,双方之间的关系应为劳务关系。显然,冯某某分别与某某电机公司及子公司建立了劳动关系。

处理特殊劳动关系-完美的劳动关系 

通常情况下,劳动者与用人单位建立的劳动关系往往涉及管理与被管理、提供劳动与收取劳动报酬、参加社会保险与缴纳社会保险费等相关事宜。但在某些特殊情况下,上述劳动法概念上的各种情形并不必然关联劳动关系,如在某些建设工程分包过程中,不具备用工主体资格的其他组织或者自然人聘用的人员,在施工过程中受伤的,有权要求发包人与承包人承担工伤保险赔偿的连带责任,但其与具有用工主体资格的发包方却并不存在劳动关系。

法律依据

《徐州市中级人民法院2014年度审理劳动争议案件实务问答》

14.法院能否依据生效的工伤认定书直接认定单位和劳动者存在劳动关系?

答:工伤认定书不能直接作为认定单位和劳动者存在劳动关系的证据,因为工伤保险责任不等同于劳动合同法律责任,故不可一概而论。承担工伤保险责任不以劳动关系存在为前提。苏高法审委(2011) 14 号关于审理劳动争议案件的指导意见(二) 第十条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人,劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系,不予支持;但劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇,并要求发包人与承包人承担连带责任的,应予支持。”

(一) 多重劳动关系

《劳动合同法》规定非全日制用工模式可以建立多个劳动关系,即便全日制用工模式,对于双重劳动关系亦未明确禁止,其第三十九条第(四) 项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”从该条规定不难看出,只要对完成本单位的工作任务没有造成严重影响,或者用人单位未提出异议,劳动者即可以与其他用人单位建立劳动关系。

但部分特殊职业的从业人员不得建立多个劳动关系,如律师。依据《律师法》 第十条、《律师执业管理办法》第四十条规定,律师只能在一个律师事务所执业,且律师在从业期间应当专职执业。故此,律师作为律师事务所专职律师期间,不能够与其他单位成立劳动关系。《劳动合同法》第二十六条规定,违反法律、行政法规强制性规定的,劳动合同无效。专职律师与其他单位签订劳动合同,违反了律师应当专职执业的强制性规定,该劳动合同无效,双方之间的关系应为劳务关系。

●案例

劳动者能否与多个用人单位建立多重劳动关系

(2016) 鄂01 民终××××号

上诉人(原审原告):冯某某

上诉人(原审被告):湖北某某电机有限公司

2010年3月,冯某某入职某某电机公司从事财务工作,双方未签订劳动合同,该公司为冯某某办理了社会保险。入职后,冯某某同时负责某某电机公司的全资子公司的财务工作,由上述三公司分别向冯某某按月发放工资。

武汉东湖新技术开发区人民法院认为:冯某某于2010年3月入职某某电机公司,其后担任该公司财务副总监,全面主管某某电机公司及其子公司的财务工作,并同时担任了子公司的财务总监,每月由某某电机公司及子公司分别发放数额不等的工资,某某电机公司为冯某某办理了社会保险参保手续并缴纳了费用。上述三公司均未与冯某某签订劳动合同,但根据冯某某的工作内容、领取工资的实际情况以及三公司系关联企业的事实,应当认定三公司与冯某某之间为由某某电机公司主导的、混合的共同劳动关系,其子公司辩称与冯某某之间系劳务关系,不予支持。上述三公司因对冯某某混合共同用工,如对冯某某造成损害连带承担责任。

武汉市中级人民法院认为:多重劳动关系是指一个劳动者同一时期内与两个以上不同的用人单位建立的劳动关系,或者事实上存在两个以上劳动关系,每个关系都符合劳动关系的构成要件。多重劳动关系符合以下特征:第一、它们都符合劳动关系的主体要件要求,一方是劳动者,另一方是用人单位。第二、都具有从属性,每个关系中,劳动者都成为各自用人单位的成员,均接受用人单位的指挥与管理,遵守用人单位的规章制度。第三、劳动者提供的劳动都是为用人单位之目的,并且都是作为每个用人单位经营事业整体中不可分割的一部分。结合《劳动合同法》 第三十九条、第九十一条来看,该法并未将一个劳动者与多个用人单位建立多重劳动关系视为违法,若劳动者对完成本单位的工作任务没有影响,那么,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系就可以合法存在。本案中,冯某某接受某某电机公司及子公司的指挥与管理,同时为上述三公司提供劳动,其提供的劳动都是作为上述三公司经营事业整体中不可分割的一部分,并且上述三公司分别向冯某某支付了劳动报酬。显然,冯某某分别与某某电机公司及子公司建立了劳动关系。原审认定并无不当。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

……

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

……

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

……

第六十九条 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国律师法》

第十条 律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

《律师执业管理办法》

第四十条 律师只能在一个律师事务所执业。

律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,法律关系如何认定?劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,应否支持?

答:劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,依法应予支持。

(二) 饭店实行“包厨”,承包人招用的人员与饭店的关系

除饭店、宾馆、酒店等单位外,实行“包厨”等模式还广泛存在于很多其他单位。很多单位会自行筹备食堂、餐厅、厨房等,由单位员工进行管理,或者外包给其他第三方进行经营,对于管理、经营食堂、餐厅、厨房等的相关负责人员自行聘请的员工,在认定其与单位之间是否存在劳动关系时,一般会区别情况进行认定。如果聘请的相关人员本来就是单位的员工,则即便其被食堂、餐厅、厨房等负责人员聘请参与帮厨工作,其与单位之间仍然构成劳动关系;但如果聘请的相关人员由食堂、餐厅、厨房等负责人员从外部招用,工作期间只接受食堂、餐厅、厨房等负责人员的管理,且由该负责人员支付报酬的,则其与单位之间不存在劳动关系。通常在实践中,单位与负责人员签订食堂、餐厅、厨房等承包协议或者其他合作协议时,一般会在协议中对负责人员另行聘用的员工进行明确,如已约定该员工与单位不存在劳动关系的,该约定受法律保护。

●案例

单位食堂承包人与单位是否构成劳动关系

(2019) 湘0511 民初×号

原告:湖南省某某市人民检察院

被告:姚某某

邵阳市北塔区人民法院认为:原、被告双方在包厨协议中约定由被告姚某某承包原告机关食堂的厨房工作,承包期限自2011年5月3日起至2012年4月30日止。承包期间,食材由原告方提供,被告姚某某负责对食材把关验货,如因菜品质量及安全卫生发生事故造成损失由姚某某承担全部责任。姚某某承揽对原告食堂的早餐、客餐、招待餐的加工制作。原告每月向被告发放承包经费7000 元,由被告姚某某聘请二人为姚某某在厨房做事,所聘请人员由姚某某管理并由姚某某发放工资。承包期间,被告姚某某只需遵守食堂安全卫生方面的规章制度,无须参加原告单位的考勤。被告的各类社会保险费用也由姚某某自行缴纳。合同约定的承包期限届满后,双方未重新签订合同,一直沿用该合同。但承包费用逐年增加,承包费远高于原告单位同期临时聘用人员的工资。因此,原、被告双方形成了加工承揽关系而不是劳动关系。原告提出的四项诉讼请求,理由成立,本院予以支持。被告姚某某辩称原、被告系劳动关系,但未能提供合法有效的证据加以证实;被告提供的2014年12月8日盖有原告检察院单位公章的证明材料系原告普通工作人员出于个人帮忙的目的私自出具,不是原告检察院的意思表示,该证明材料未能变更原、被告双方约定的发包与承包关系的性质。

★法律依据

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》

三、饭店实行“包厨”,承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

答:实行“包厨”的饭店,认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工,应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用,工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理,由承包人支付其工资,则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的,从其约定。

(三) 乡镇七所八站聘用人员与所在乡镇政府或单位的关系

乡镇七所八站属于历史遗留产物,所谓“七所八站”,是指县市区及上级部门在乡村的派出机构,这里的“七”和“八”都是概指,并非确数,主要包括:

1.乡镇直属事业站(所),包括司法所、房管所、农机站、农技站、水利站、城建站、计生站、文化站、广播站、经管站、客运站等;

2.区直部门与乡镇双层管理的站(所),包括土管所、财政所、派出所、林业站、法庭、卫生院等;

3.“垂直管理”的机构,包括国税分局(所)、邮政电信) 所、供电所、工商所、信用社等。

针对七所八站所聘用的人员,如何认定其与所在乡镇政府或单位的劳动关系,涉及相关人员的具体权益和所在单位的主体地位。目前尚无法律法规对此进行明确的规定,仅由各地制订地方性文件进行规范。如2005年,湖北省委省政府出台下发了“鄂发[2005]13 号”文件《推进乡镇事业单位改革加快农村公益事业发展的意见》,乡镇七所八站等相关单位成了民办非公企业组织,该单位所属人员就由原来的事业编制变成了普通劳动者了,其与单位之间形成的即为劳动关系。

★法律依据

《中共湖北省委、湖北省人民政府关于推进乡镇事业单位改革加快农村公益性事业发展的意见》

2.转变单位性质。除农村中小学校、卫生院、财政所(加挂经管站牌子) 以及规定的延伸派驻机构外,乡镇其他事业单位要在清退非在编人员的基础上转为自主经营、自负盈亏的企业或服务组织,到工商或民政部门办理法人登记手续,成为独立法人,依法产生法人代表。在民政部门办理登记的服务组织,暂按事业单位管理。转制后的企业或服务组织原承担的执法职能统一由县级行政主管部门行使,原承担的行政职能分别并入乡镇党政综合办公室、经济发展办公室、社会事务办公室。在乡镇经济发展办公室加挂“防汛抗旱指挥部办公室”的牌子。

3.人员退出事业编制管理序列。乡镇事业单位转制后,所有人员退出事业编制管理序列,脱离财政供养关系,其个人档案资料移交县(市、区)人才交流服务机构或劳动保障就业机构代管。如果仍在转制后的企业或服务组织工作,由转制单位与其签订劳动合同,按企业职工有关规定管理;如果转制时自愿与单位解除关系,必须经过个人申请,依法、依政策办理、完备手续。

《徐州市中级人民法院2014年度审理劳动争议案件实务问答》

1.乡镇七所八站聘用人员起诉原单位或所在乡镇政府,要求确认劳动关系,应否受理?

答:乡镇七所八站聘用人员情况复杂,单从个案表象看涉及的是法律问题,但这种现象背后隐藏着一批群体,涉及的是我国用工制度转型背景下的社会问题。对于劳动合同法颁布施行后,乡镇七所八站聘用人员还在原单位继续提供劳动的,应当按照劳动合同法的相关规定调整双方之间的用工关系。对于劳动合同法颁布施行前,乡镇七所八站聘用人员已经与原单位脱离劳动关系的,原则上不予受理。

(四) 单位法定代表人与提供劳动的其他用人单位的关系

单位法定代表人与其他用人单位之间究竟属于劳动关系还是劳务关系,在实践中争议较大。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”《中华人民共和国公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。”而在实践中,存在大量挂名担任法定代表人的情形,该部分人员基于各种原因受托担任某公司法定代表人,但这些人并不实际提供劳动,不接受该公司规章制度管理,亦从未向该公司领取劳动报酬。故此,法定代表人在该单位之外与其他用人单位发生提供劳动、获取劳动报酬的法律关系应当认定为劳动关系。其实,该种认定不仅有效地保护了挂名担任法定代表人职务的相关人员的劳动权益,亦与原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的精神相一致,即如果法定代表人在其他用人单位提供劳动符合劳动关系认定的法律要件,就应当认定单位法定代表人与其他用人单位之间建立了劳动关系。

●案例

单位法定代表人与其他用人单位能否建立劳动关系

(2011) 金民三(民) 初字第××××号

原告:方某

被告:上海电器机械有限公司

被告发现原告是上海恒代机电有限公司的法人代表,实际是被告在给原告的公司做业务。原、被告之间不存在劳动关系,不应当按照聘用合同履行用人单位的义务。针对被告的诉讼请求,原告方某辩称,被告聘用原告时就知道原告是上海恒代机电有限公司的法定代表人,不存在隐瞒或欺诈。上海恒代机电有限公司有两个股东,原告只是挂名,没有实际操作。

上海市金山区人民法院认为:原告是否是上海恒代机电有限公司的法定代表人,并不影响原告作为劳动者受聘于被告。聘用合同系双方当事人在意思自治下签署,内容未违反相关法律规定,属合法有效的合同,双方均应当根据合同约定履行相关义务。

★法律依据

《中华人民共和国民法通则》

第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。(www.xing528.com)

《中华人民共和国公司法》

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中, (一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任

(五) 不具备合法经营资格的用人单位与劳动者的关系

《劳动合同法》第九十三条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”同时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 将“不具备合法经营资格”的情形细分为“未办理营业执照、营业执照被吊销、营业期限届满仍继续经营”等多种情形,并明确该种情形下双方的争议仍然属于劳动争议范畴

上述争议虽然可以纳入劳动争议范畴,但现实问题是,因用人单位存在上述不具备合法经营资格的问题,亦说明其不具备用人单位的主体资格,单位并没有民事权利,亦无法独立承担责任和义务。在该种情况下,出于对用人单位管理者、经营者、出资人审慎义务的考量和明知违法仍继续用工的惩处,拟制出由该单位的出资人承担用人单位的相应责任。如果存在资质挂靠的,则出借人和借用人对劳动者均有承担责任的义务。

●案例

单位未办理营业执照聘用员工如何处理

(2018) 鄂01 民终××××号

上诉人(原审被告):刘某

上诉人(原审被告):武汉市汉阳区某某服装加工厂

被上诉人(原审原告):徐某某

法院认定事实:徐某某于2017年8月8日入职刘某开办的服装厂从事缝纫车工,双方未签订书面劳动合同,口头约定实行计件工资。 2017年10月5日下午3 时许,徐某某在工作中被高速缝纫机针扎穿左手拇指,后在武汉市汉阳医院进行治疗,该院的诊断意见为:左手拇指远节末端骨折并前缘软组织内金属异物。刘某为徐某某支付了所有医疗费用。徐某某从受伤之日起未上班,武汉市汉阳医院为徐某某连续出具了2017年10月6日至2018年1月6日止的多份《病假证明书》,徐某某据此填报《请假条》 办理了相关请假手续。刘某已按月通过银行转账方式支付徐某某2017年8月8日至10月5日的计件工资共计14 175.67 元。 2017年11月24日,徐某某向武汉市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定,因服装厂未领取营业执照,该局决定不予受理。徐某某又于2017年12月15日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认劳动关系并要求享受工伤待遇,该委同样因主体不适格而不予受理。徐某某遂诉至法院。

刘某系从事服装加工的个体工商户,是服装厂的出资人和实际经营者,该厂在2017年12月13日领取了《营业执照》。

武汉市中级人民法院认为,《中华人民共和国劳动合同法》 第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位) 与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”由于刘某开办的服装厂在徐某某工作期间未在工商行政管理部门进行登记,没有获得相应的营业执照,不属于上述法律规定的用人单位,无合法的用工主体资格。

对于非法用工单位违法用工的法律责任,《中华人民共和国劳动合同法》 第九十三条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

●案例

单位未办理营业执照未签订劳动合同是否支付二倍工资

(2017) 冀0302 民初××××号

原告:周某某

被告:海港区某某铁板烧饭店

秦皇岛市海港区人民法院认为,根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉 解释三》 第四条规定,劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中,被告于2016年1月18日经工商登记核准成立,系个体工商户,经营业主为许杨。在被告筹备期间原告与业主许某口头协商原告从事厨师工作,根据上述规定,应当将被告列为当事人。原告在被告筹备期间付出了劳动,应当获得劳动报酬,被告主张原告在工作中失职并擅自离职不应支付下欠劳动报酬,但被告或者其业主并未在原告入职时与原告签订书面协议,对员工在工作中存在失职行为及擅自离职承担违约责任进行约定,也未提交员工手册或者规章制度,被告的主张缺乏证据支持,因此,被告应当支付原告2016年10月15日至2016年11月15日工资10000 元。关于原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资问题,因原、被告发生争议的时间在被告筹备阶段,被告在筹备阶段尚无《劳动合同法》 意义上的主体资格,在被告经工商登记取得签订书面劳动合同的主体资格后应当与原告签订书面劳动合同,但原告在被告筹备阶段已经离职,因此,原告主张的未订立书面劳动合同的二倍工资本院不予支持。

★法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

《劳动人事争议仲裁办案规则》

第八条 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

(六) 冒名顶替上班者与用人单位的关系

通常的劳动关系确认争议一般发生在固定的劳动者与用人单位双方之间,但在招聘录用实务中(尤其是劳动密集型企业),往往也会存在录用A而实际工作者是B的情况。对于用人单位而言,除了加强管理之外,合法依规地规范企业用工也是规避用工风险的有效方式。无论在冒名顶替中替班者与被替班者存在怎样的职业道德缺陷,作为用人单位而言,只要存在用工事实,哪怕替班者并非当时聘用的劳动者,在符合劳动关系认定条件的情况下,一般都应当按照劳动关系进行处理。

●案例

冒名顶替是否建立劳动关系的举证责任如何分配

(2018) 浙0282 民初××××号

原告:慈溪某某速递服务有限公司

被告:贾某

慈溪市人民法院认为:原告认为被告是私下替老乡代班而出现在原告单位,因原告是劳动密集型公司,员工复杂,且公司对员工管理不仔细,故在被告发生事故当天才知道被告在原告单位上班。而被告认为其于2017年6月3日到原告单位从事装卸工工作,原、被告之间建立了劳动关系。对此,本院认为,依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发[2005] 12 号) 第二条的规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二) 用人单位向劳动者发放的‘工作证’ ‘服务证’ 等能够证明身份的证件; (三) 劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’ ‘报名表’ 等招用记录; (四) 考勤记录; (五) 其他劳动者的证言等。其中, (一)、(三)、(四) 项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中,原、被告双方虽未签订劳动合同,也未缴纳社会保险,但被告在原告单位从事装卸工工作受伤是客观事实,原、被告之间应建立了事实劳动关系。首先,原告认为被告是替老乡代班,但并未提交证据证明被代班老乡的相关情况。其次,视频证据中被录人(自称老板娘) 明确表示被告在原告单位工作了十几天,这与原告庭审中陈述在被告发生事故时才知道被告在原告单位上班严重不符。再次,根据证据的形成、来源、占有等因素,原告作为用人单位,掌握着劳动者基本情况等重要证据,但原告未提供有效证据来证明自己的诉称,应承担举证不利的后果。关于原、被告存在劳动关系的具体期限,根据原、被告的陈述和原告应承担的举证责任,确认原、被告之间于2017年6月3日至2017年6月21日期间存在劳动关系。

★法律依据

《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

一、关于劳动关系确认

1.冒名顶替上班者与用人单位之间劳动关系如何确认?

答:冒名顶替上班者与用人单位之间是否存在事实劳动关系不能一概而论,主要从用人单位是否知道或者应当知道冒名顶替的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素综合进行考量。

(七) 空挂社保者与挂靠用人单位的关系

劳动者与用人单位签订书面劳动合同,到用人单位所属人力资源和社会保障行政主管部门进行备案,并办理社会保险登记,依法按时足额缴纳社会保险费,劳动者并不向用人单位提供劳动,用人单位亦不向劳动者支付劳动报酬,双方是否建立了劳动关系呢?实际上,关于劳动关系的认定依据,仍然适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的相关要素,建立劳动关系仍然需要同时具备全部要件,其中“劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动”必不可少。因此,双方仅签订劳动合同、缴纳社保费用的,不能直接认定为劳动关系。

★法律依据

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中, (一) (三) (四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》

一、关于劳动关系确认

2.空挂社保者与用人单位之间劳动关系如何确认?

答:因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务,不存在实质的用工行为,不符合劳动关系的构成要件。

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