招聘是企业与劳动者相互了解的第一步,如何在员工入职时降低企业用工风险,需要人力资源管理人员在日常工作中及时更新知识、及时总结问题、尽快修订完善入职流程。在实践中,招聘环节极易被企业忽视,很多企业在招聘人才时,由于自认为握有录用员工的主动权,而常常忽视招聘过程中暗藏的法律风险,为企业后续正常运营和用工管理埋下了隐患。
招聘是企业人力资源管理的重要工作,企业招聘员工时,往往通过报纸、网站等媒体刊登招聘广告。招聘广告一般会包含工作地点、工作时间、劳动报酬、学历学位、年龄阶段、工作经验等方面的要求和限制。企业人力资源管理者在拟订招聘广告、防控招聘阶段的法律风险时,应注意以下几点:
(一) 避免就业歧视
人力资源和社会保障部《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》,明确规定用人单位不得要求拟聘用者参与乙肝项目检测,不得询问拟聘用者是否为乙肝表面抗原携带者,不得因劳动者是乙肝病原携带者而拒绝予以招用或辞退(除非用人单位能够书面证明拟聘用的员工将在本单位从事国家法律、法规和卫健委规定的禁止乙肝病原携带者从事的工作,如餐饮、医疗、保育等)。可见,劳动者享有平等就业的权利,如遭受用人单位就业歧视,劳动者可直接向法院提起诉讼。只有在法律明文规定允许的情况下,用人单位才可以对特殊岗位的招聘条件做出相应限制。因此,如果企业的招聘广告涉嫌就业歧视,包含对招聘者“性别、婚姻状况、民族、户籍、健康状况、年龄、身高”等方面的不合理限制,比如招聘的职位限于某一性别、要求员工身高必须在某一高度、只招聘某一地区人员或声明不录用某一地区的员工、只招聘某一民族员工或声明不录用某一民族员工或声明“汉族优先录用”等,则刊登该广告的企业可能面临侵权诉讼,将承担相应的法律责任。
●案例
招聘时限定性别是否构成就业歧视
(2015) 浙杭民终字第×××××号
上诉人(原审原告):郭某
被上诉人(原审被告):杭州市西湖区某某烹饪职业技能培训学校
烹饪学校在“58 同城”网站上发布了关于文案职位的招聘要求,未写明招聘人数、性别。郭某在网上向烹饪学校投递了个人简历,烹饪学校未反馈。郭某就招聘事宜打电话给学校,学校以文案职位需早晚加班等为由回复不考虑女生,想招男生。郭某诉至法院,请求判令:烹饪学校书面赔礼道歉,并赔偿郭某精神损害抚慰金50000 元。
杭州市西湖区人民法院及杭州市中级人民法院审理认为:
根据我国相关法律规定,劳动者享有平等就业的权利,劳动者就业不因性别等情况不同而受歧视,国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利,用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用条件。本案中烹饪学校需招聘的岗位为文案策划,烹饪学校并未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作,根据其发布的招聘要求,女性完全可以胜任该岗位工作,其所辩称的需招录男性的理由与法律不符。在此情况下烹饪学校不对郭某是否符合其招聘条件进行审查,而直接以郭某为女性、其需招录男性为由拒绝郭某应聘,其行为侵犯了郭某平等就业的权利,对郭某实施了就业歧视,给郭某造成了一定的精神损害,故郭某要求烹饪学校赔偿精神损害抚慰金的理由充分,法院根据烹饪学校在此过程中的过错程度及给郭某造成的损害后果酌情确定为2000 元。郭某要求东方烹饪学校书面赔礼道歉的请求法律依据不足,不予支持。
(二) 明确录用条件
根据《劳动合同法》[1]第二十一条和第三十九条第(一)项的规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,单位可以立即解除劳动合同,并且无需支付经济补偿金。因此,明确的录用条件是企业行使合法解除劳动合同权利的重要前提。
录用条件的标准是什么,相关法律法规并未明确规定,一般由用人单位自行确定,但其设置必须合法并且合理。《就业促进法》 第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。”第二十七条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”第二十八条第一款规定:“各民族劳动者享有平等的劳动权利。”第二十九条第三款规定:“用人单位招用人员,不得歧视残疾人。”第三十条规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”第三十一条规定:“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”第六十二条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”等等。
录用条件可以在招聘广告中予以明确,也可以在劳动合同中予以约定,还可以制作详细的岗位资格文件,让员工进行签收,甚至可以建立一整套岗位职责说明书(如《员工手册》等)。
●案例
不符合录用条件解除劳动合同的举证责任如何认定
(2019) 云0102 民初××××号
原告(被告):张某某
被告(原告):云南某某医药有限公司
昆明市五华区人民法院认为:关于争议焦点一,被告(原告) 某某公司提交的证据——新员工试用期转正审批表并不能证实原告(被告) 张某某在试用期间不符合录用条件。被告(原告) 某某公司单方解除与原告(被告) 张某某的劳动合同且未举证证明符合《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条中所规定的用人单位可依法单方解除劳动合同的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第九十条之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故被告(原告) 某某公司作出与张某某解除劳动合同属于违法解除,应该支付违法解除劳动合同赔偿金。
(三) 国家对实行就业准入的具体规定
职业介绍机构要在显著位置公告实行就业准入的职业范围;各地印制的求职登记表中要有登记职业资格证书的栏目;用人单位招聘广告栏中也应有相应职业资格要求。职业介绍机构的工作人员在工作过程中,对国家规定实行就业准入的职业,应要求求职者出示职业资格证书并进行查验,凭证推荐就业;用人单位要凭证招聘用工。
从事就业准入职业的新生劳动力,就业前必须经过一到三年的职业培训,并取得职业资格证书;对招收未取得相应职业资格证书人员的用人单位,劳动监察机构应依法查处,并责令其改正;对从事个体工商经营的人员,要取得职业资格证书后工商部门才能为其办理开业手续。
1999年,原劳动和社会保障部依据《中华人民共和国职业分类大典》 确定了实行就业准入的87 个职业目录。
(1)生产、运输设备操作人员:
车工、铣工、磨工、镗工、组合机床操作工、加工中心操作工、铸造工、锻造工、焊工、金属热处理工、冷作钣金工、涂装工、装配钳工、工具钳工、锅炉设备装配工、电机装配工、高低压电器装配工、电子仪器仪表装配工、电工仪器仪表转配工、机修钳工、汽车修理工、摩托车维修工、精密仪器仪表维修工、锅炉设备安装工、变电设备安装工、维修电工、计算机维修工、手工木工、精细木工、音响调音员、贵金属首饰手工制作工、土石方机械操作工、砌筑工、混凝土工、钢筋工、架子工、防水工、装饰装修工、电气设备安装工、管工、汽车驾驶员、起重装卸机械操作工、化学检验工、食品检验工、纺织纤维检验工、贵金属首饰钻石珠宝检验员、防腐蚀工。
(3)商业、服务业人员:
营业员、推销员、出版物发行员、中药购销员、鉴定估价师、医药商品购销员、中药调剂员、冷藏工、中式烹调师、中式面点师、西式烹调师、西式面点师、调酒师、营养配餐员、前厅服务员、客房服务员、保健按摩师、职业指导员、物业管理员、锅炉操作工、美容师、美发师、摄影师、眼镜验光员、眼镜定配工、家用电子产品维修工、家用电器产品维修工、钟表维修工、办公设备维修工、养老护理员。
(4)办事人员和有关人员:
秘书、公关员、计算机操作员、制图员、话务员、用户通信终端维修员。(www.xing528.com)
★法律依据
《中华人民共和国劳动法》
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第十二条 劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
……
《中华人民共和国就业促进法》
第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。
第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。
用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。
第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。
各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。
用人单位招用人员,不得歧视残疾人。
第三十条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
第六十二条 违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条 侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《人力资源和社会保障部关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》
一、进一步明确取消入学、就业体检中的乙肝检测项目。
医学研究证明,乙肝病毒经血液、母婴及性接触三种途径传播,日常工作、学习或生活接触不会导致乙肝病毒传播。各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中,不得要求开展乙肝项目检测(即乙肝病毒感染标志物检测,包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核苷酸检测等,俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等,下同),不得要求提供乙肝项目检测报告,也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在入学、就业体检时检测乙肝项目的,应由行业主管部门向卫健委提出研究报告和书面申请,经卫健委核准后方可开展相关检测。经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业,由卫健委向社会公布。军队、武警、公安特警的体检工作按照有关规定执行。
入学、就业体检需要评价肝脏功能的,应当检查丙氨酸氨基转移酶(ALT,简称转氨酶)项目。对转氨酶正常的受检者,任何体检组织者不得强制要求进行乙肝项目检测。
二、进一步维护乙肝表面抗原携带者入学、就业权利,保护乙肝表面抗原携带者隐私权。
县级以上地方人民政府人力资源社会保障、教育、卫生部门要认真贯彻落实就业促进法、教育法、传染病防治法等法律及相关法规和规章,切实维护乙肝表面抗原携带者公平入学、就业权利。各级各类教育机构不得以学生携带乙肝表面抗原为理由拒绝招收或要求退学。除卫健委核准并予以公布的特殊职业外,健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招(聘)用或辞退、解聘。有关检测乙肝项目的检测体检报告应密封,由受检者自行拆阅;任何单位和个人不得擅自拆阅他人的体检报告。
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