劳动关系建立及风险防控

劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以提供劳动和支付劳动报酬为主要内容的社会关系。这种社会关系具有以下特点：劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产生；劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性；劳动关系兼具财产性和人身性的社会关系。所谓劳动关系建立，又称为劳动关系的产生或者发生，指劳动者与用人单位依法确立劳动关系，从而产生相互的权利和义务。

因此，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系，即只要存在用人单位使用劳动者劳动的行为，不论双方是否订立书面劳动合同，从劳动者为用人单位提供劳动之日起，双方就建立了劳动关系。这里的“用工”是指用人单位使用劳动者劳动的行为，即用人单位开始组织它所有的生产资料与劳动者所有的劳动力相结合。“用工”的法律含义是劳动者已经开始履行其劳动给付义务，用人单位已取得劳动者所有的劳动力的使用权。

实践中，除签订正式的书面劳动合同之外，事实劳动关系的确立方式形形色色、无法一一穷尽。有鉴于此，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》罗列了几项认定劳动关系的原则性标准：

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；

4.可以认定双方存在劳动关系的下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

●案例

公司负责人招用的员工是否与公司存在劳动关系（存在劳动关系）

（2013） 滨塘民初字第××××号

原告：雷某某

被告：天津市某某船舶制造有限公司

原告诉被告确认劳动关系纠纷一案，经审理查明，被告于2013年2月与案外人天津某某船舶重工有限责任公司订立承揽合同；原告2013年2月25日经被告公司承揽项目现场负责人的同意后，在该公司承揽的工程项目分段现场从事打磨船体焊缝工作，被告未为原告办理上岗证，双方未签订书面劳动合同。 2013年9月22日原告以申请人身份、以被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请， 2013年11月7日该委做出终止审理案件通知书，原告不服，遂起诉。

另查，乔某于2013年2月20日至同年5月1日系被告承揽的天津新港船舶重工有限公司工程项目分段任现场带班负责人。

天津市滨海新区人民法院审理认为：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》 规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一） 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二） 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三） 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告主张与被告存在劳动关系，被告虽不认可，但其承揽项目现场分段负责人同意原告在该项目段工作，根据《中华人民共和国民法通则》 规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，该行为应视为职务行为，其产生相应的法律后果应由被告承担，而原告提供的劳动亦是被告业务的组成部分，双方存在事实劳动关系，故本院对原告的诉讼请求予以支持。

●案例

员工是否与公司存在劳动关系（不存在劳动关系）

（2016） 云0111 民初××××号

原告：胡某

被告：昆明某某服务（集团） 有限公司

委托代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师

段璎轩，云南八谦律师事务所实习律师(www.xing528.com)

原告诉被告劳动合同纠纷一案，经审理查明：原告在某小区担任门卫，并在该小区物管处领取工资，未与被告及小区物管处签订过书面劳动合同，但原告诉请要求补缴社会保险费、支付二倍工资及经济补偿等。经昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，诉至官渡区人民法院。

昆明市官渡区人民法院认为：

本案的焦点是原告与被告是否存在劳动关系，被告是否应当向原告支付相应的双倍工资及经济补偿金？根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”之规定，原告对于主张其与被告存在劳动关系，并要求被告进行相应的赔偿，负有举证的义务，原告首先应当提供证据证实与被告存在劳动关系，但原告提出的相关证据并不足以证实其自身就是被告的员工，并与被告存在劳动关系。故此，对于原告主张各项诉讼请求本院不予支持，原告应当承担举证不利的责任。

★法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中， （一） （三） （四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

一、劳动关系的认定和劳动争议案件的受案范围

（一）认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：

1.劳动者与用人单位双方主体资格合法；

2.劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；

3.用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；

4.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不符合上述条件的可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。