国旗、国徽侮辱罪的展开及刑法解释

第299条侮辱国旗、国徽、国歌罪中，焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏这五个词语是用于国旗、国徽的，篡改、歪曲、贬损这三个词语是用于国歌的。立法者在罗列这些犯罪的具体手段的时候，不会刻意考察各个动词之间的关系，但是作为客观法律文本呈现出来之后，各个动词之间的关系就成为一个刑法解释的问题。例如，行为人以焚烧方式侮辱国旗，除了解释为焚烧，能否解释为毁损，笔者认为，是可以解释为毁损的。也就是说，在此处，毁损与焚烧并非并列关系，而是属种关系、上下位关系。毁损涵摄焚烧，焚烧是毁损的一种具体方式而已。

同样，玷污和涂划的关系也值得深究。如果行为人故意泼洒污物、颜料、油漆、泥巴、粪便、呕吐物等，可以解释为玷污。而如果故意使用画笔、刷子、喷枪、喷壶、裱花袋等工具，使用墨水、颜料、油漆、奶油、巧克力、椰丝、麦芽糖、芝麻酱、辣椒酱、炼乳等涂划国旗、国徽，当然也可以解释为玷污。此时，玷污和涂划并非并列关系，而是属种关系、上下位关系，玷污涵摄了涂划。

现代汉语本身的复杂性、指称对象的复杂性等因素导致了词语的并列使用并不一定就是逻辑上的并列关系。现代汉语的实际使用未必都完全符合逻辑的要求，事实上也不太可能完全符合逻辑的要求。侮辱国旗、国徽罪中各个动词的列举，只是对于有限度的犯罪现象的概括，是一种不太谨严的“随手列举”，焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏都是立法者当时所能想到的常见的犯罪方式、犯罪行为罢了，至于其中的列举项之间的逻辑关系是否严谨、周延，并不在其重点考察范围之内。假如完全符合逻辑的要求，本罪罪状也许就表述成了：“在公共场合故意以焚烧、非焚烧的毁损、涂划、非涂划的玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的……”这当然是令人无法接受的，也是不符合刑事立法的语言习惯和语言传统的。

玷污是弄脏；使有污点。多用于比喻。如玷污名声，玷污光荣称号。^[20]正如词典义指出的那样，在实际语言习惯中，玷污很少用于表达“把衣物或者建筑物墙面弄脏”的意思，而是多用于精神、贞操、名誉等方面，指的是对操守、道德、尊严、荣誉、神圣等的亵渎。这样一来，侮辱国旗、国徽、国歌罪中，玷污一词外延就比较大，既可表达对实体物的弄脏，也可表达对非实体物的弄“脏”。已经有实际案例表明，“玷污”一词未必“限于物质上的玷污”，这是不是为了入罪而进行的刑法扩大解释，其结论是否合理，值得进一步研究：“港独”组织热血公民主席、立法会议员郑松泰涉嫌2016年10月在香港立法会倒插国旗及区旗，被控侮辱国旗及侮辱区旗两罪。经民联主席卢伟国曾表示，郑松泰倒插国旗的行为令许多建制派议员十分愤怒，认为这是对国家的侮辱。2017年9月29日，案件经审讯后在香港东区法院裁决，郑松泰两项罪名皆成立，罚款5000港币。控方在结案陈辞指出，根据《国旗及国徽条例》和《区旗及区徽条例》，“玷污”是指与旗帜有实体接触的污辱性行为，而“玷污”也不限于物质上的玷污，“玷污”的方式不一定只是弄污或践踏，而即使郑松泰没有弄污和损毁旗帜，但倒插旗帜都会损坏国家及地区的独有尊严，请法庭以常识作出判断。在结案陈词中，辩方狡辩称，郑松泰当时是希望通过倒插国旗及区旗的行为吸引离席的议员返回座位，以免造成流会（会议因人数不满定数而停开）。辩方还妄称，相反郑松泰可能极尊重国旗及区旗，国旗及区旗并未有实质上弄污及损坏，并非倒插就等于侮辱。由于郑松泰没有被判入狱，这次定罪将不会影响其立法会现有议席或将来的参选资格。根据香港有关国旗及区旗的法律规定，任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽、区旗及区徽，即属犯罪，一经定罪，最高可判罚款5万港元及监禁3年。^[21](www.xing528.com)

香港特别行政区法律规定中的焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏，与现行刑法中的规定完全一致。为了规制新型的、新发的侮辱国旗、国徽案件，应该对法条中的“以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽”进行新的解释、实质的解释。侮辱国旗、国徽的具体方式在犯罪实践中得到不断扩展，除了上述“港独”分子的倒插方式，还有“摘旗”方式。2017年，俄罗斯与美国之间的外交冲突中发生了“摘旗辱俄”事件，俄罗斯认为美国的做法侮辱了俄罗斯。2017年10月2日，美方人员进入俄驻旧金山总领馆实施搜查曾遭到俄罗斯的强烈抗议。10月11日，美方摘除了俄驻旧金山总领馆与华盛顿商务代表处的俄罗斯国旗。此前，这两处外交机构已经关闭。俄罗斯外交部发言人扎哈罗娃10月12日说，美国擅自摘除俄驻旧金山总领馆与华盛顿商务代表处的俄罗斯国旗是侮辱俄罗斯的行为，俄方对此表示强烈抗议并将采取回应措施。^[22]

倒插国旗、“摘旗”行为，被解释为对国旗的侮辱、对国家的侮辱，应无问题。但是，把倒插国旗、“摘旗”等新型方式解释为“玷污”，进而得出“侮辱”“污辱性行为”的结论，是不是一个正确的解释路径，值得商榷。笔者认为，如果对“玷污”一词外延任意扩展，恐怕会侵入其他语词的指称范围，是越界。倒插国旗、“摘旗”的目的当然是侮辱、亵渎、轻慢、轻侮、不尊重，但是这两种手段行为能否解释为构成要件的“以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽”，是个语言的难题。“玷污”一词不是焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏的上位构成要件。从域外立法经验来看，有的直接规定了“除去”作为行为方式^[23]，有的直接规定了“撤除”作为行为方式^[24]，有的极为笼统地规定了“以任何方式侮辱”^[25]，有的规定了“以言语、文字或者行为公然侮辱”^[26]，有的规定了“公然侮辱”“不对之给予其应受之尊重”^[27]，有的规定了“触犯”“侵犯”^[28]，等等，并没有特别好的语言表达方式。“触犯”“侵犯”，其实是冒犯。而冒犯与亵渎，即为冒渎，用于冒渎神灵^[29]等场合，可见，冒犯与亵渎有语义的重合。“以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱”，表明除了上述方式，肯定还会有其他的方式，立法者难以一一列举，诸如把国旗、国徽图案制作在内裤上、印制在厕纸上、印制在卫生巾上，在奏唱国歌时故意制造嘘声、背对国旗显示其鄙夷、鄙视心态，等等。