未公开信息揭秘：构成要件真实语义研究

形形色色的未公开信息中，一个是“不应公开的案件信息”。而“不应公开的案件信息”这一表述，是典型的描述性用语，公众从中不得其实。其实，“不应公开的案件信息”目前就是三类。一类是不公开审理案件中关于国家秘密的，一类是不公开审理案件中关于个人隐私（个人秘密、个人信息）的，一类是不公开审理案件中关于商业秘密的。例如，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第183条：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第134条：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

至于公开审理案件中涉及国家秘密和个人隐私的不应公开的那些信息，立法者并未规定在第308条之一中，可能也是疏漏。所以，行为人泄露不公开审理案件中关于国家秘密的，法条已经注意到了，这有第二款规定为证。所以，泄露不应公开的案件信息罪规制的仅仅是行为人泄露不公开审理案件中关于个人隐私的信息的行为，也就是泄露个人信息、个人隐私的行为。那么，为此职务上的滥权或者业务上的滥权而又单设一个罪名是否值得？^[43]

与此同时，进一步地，本罪打击的是泄露国家秘密和部分个人信息的行为，联系到其他法条，打击非法获取、非法提供国家秘密，以及非法获取、非法提供个人信息、信用卡信息的行为，似乎可以整合一下，仅就泄露个人信息而言，那么，泄露、获取、提供个人信息的行为，是一个犯罪类型。

综上所述，“不应公开的案件信息”之所以受到刑法的保护、还其本质的话，是因为涉及了国家秘密、个人隐私、商业秘密，而不是因为它们是“案件信息”。因为原则上，所有的案件信息都是应该公开的、并未受到刑法的额外保护，审判公开原则是所有诉讼活动的基本原则，只有公开才有司法的公正。“不应公开的案件信息”并不是必然体现出司法活动这一法益，而同时也是分别涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密，对应的法益分别是国家安全、国家机关正常活动、人身权利、知识产权。也就是说，“不应公开的案件信息”并非神秘、高大、类型化的“新颖”的、崭新的、有别于其他的构成要件，它只是其他法条中已经被刑法规范反复申明了的国家秘密、个人隐私、商业秘密罢了。如果本罪主体泄露了商业秘密，按照刑法的规定，属于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露……其所掌握的商业秘密”^[44]，“披露”也是“泄露”，所以理应构成侵犯知识产权罪中的侵犯商业秘密罪。

“不应公开的案件信息”既不是规范化的构成要件，也不是类型化的构成要件。“不应公开的案件信息”能够分别解释为国家秘密、个人隐私、商业秘密，行为人分别触犯的是泄露国家秘密罪、侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪。所以，“不应公开的案件信息”可以被解构掉，泄露不应公开的案件信息罪也没什么存在的价值。唯一值得注意的是，目前，侵犯公民个人信息罪中，对于一般的“泄露”行为的危害性往往还没有上升到非法获取、非法买卖、非法出售、非法提供那样被打击。所以，如果是一般的泄露不应公开的案件信息行为，还不能按照侵犯公民个人信息罪处理。(www.xing528.com)

刑法中有形形色色的“未公开信息”，应该找到涵摄这些的上位构成要件。应该有可以涵摄第180条第一款“内幕信息”和第四款“未公开信息”这两个构成要件的词语，进而把内幕交易罪和利用未公开信息交易罪合二为一。根据罪状，第四款罪名本应该表述为“利用内幕信息以外的未公开信息交易罪”，现在确定罪名表述为“利用未公开信息交易罪”，可能会令公众误以为内幕交易罪和利用未公开信息交易罪属于属种关系、下位与上位关系、包容关系，而实际上内幕交易罪和利用未公开信息交易罪（即“利用内幕信息以外的未公开信息交易罪”）属于并列关系、互斥关系。况且，内幕交易罪的构成要件中，也有“信息尚未公开”的用语，表明内幕信息也属于未公开信息，最高法院的确定罪名把第180条第四款表述为利用未公开信息交易罪，公众怎能不误解，难道立法者就不能找到一个词语来指称“内幕信息”和“未公开信息”这两个构成要件吗？难道确定罪名时，非要采取目前这种容易引起歧义的表述模式吗？描述和指称犯罪现象，刑法使用的是规范化的词语，最佳的境界就是使用类型化的词语。“未公开信息”这个词语当然谈不上规范化，“利用未公开信息交易罪”更谈不上类型化，所以，“利用未公开信息交易罪”的生命力会有多久，会不会很快就被修正，的确是个问题。

顺便提及，国家秘密也是一种未公开的信息、不应公开的信息，从窃取、刺探、收买三个词语就知道，行为人从公开渠道得不到这些信息——国家秘密。至于情报，有的学者认为可以是公开的信息，其外延大于国家秘密，但是假如结合窃取、刺探、收买三个词语来解释，不好解决的是：既然是公开的信息，为什么行为人还要窃取、刺探、收买呢？岂不是有点矛盾？最少，应该区分窃取、刺探公开的情报和收买公开的情报两种情形。笔者初步认为，窃取、刺探公开的情报不能成立。

内幕信息、未公开信息、国家秘密、公民个人信息、信用卡信息，都是未公开信息，也是不应公开的案件信息。这些构成要件之间构成语义场，肯定存在着共同义素，只是如何用汉语来表述这个共同义素，需要斟酌。