如何处理分型：不可使用列举法

分型不能使用列举方法，否则，分型就不周延，不符合形式逻辑的要求。最理想的分型是严格遵守形式逻辑的分型，刑法解释需要这样的分型，而且非常需要，随手列举的做法已经不适应法治国家的建设要求了。但是由于认知能力的原因，以及每个刑法解释者的知识结构的原因，学者们还是特别习惯于使用列举来代替分型，以自己熟悉的方式、在自己熟悉的领域进行列举，这在刑法总则和刑法分则中都非常多见。

例如，日本学者在研究公然猥亵罪的时候，单独涉及脱衣舞这一具体犯罪方式^[18]，就属于对公然猥亵罪的列举而不是形式逻辑的分型。这是因为，经验法则告诉我们，有限的过去的经验告诉我们，公然猥亵罪的典型犯罪样式是脱衣舞而已。但网络犯罪发展后，公然猥亵罪的表现形式发生变化，屏幕前的公然犯罪未必会脱衣，也未必会跳舞。假如根据形式逻辑对公然猥亵罪进行分类分型，可以分为屏幕内的公然猥亵罪和屏幕外的公然猥亵罪。屏幕内的公然猥亵罪和屏幕外的公然猥亵罪都可以涉及脱衣舞。

再如，我国学者在研究不作为犯作为义务的来源的时候，往往会列举法律明文规定的义务（即法律义务）、法律行为引起的义务（即合同义务）、职务或业务上要求的义务（即职业义务）、先行行为引起的义务等四种^[19]，此即形式的四分说，这是列举，是形式的作为义务说支撑下的分类结果。这四种类型显然不是根据形式逻辑进行的分类分型。^[20]在近代刑法学早期，无论是费尔巴哈的法律和契约的两来源说，还是19世纪末开始的法律、契约和先行行为的“形式的三分说”，都没有将作为义务实质化，列举的方式不够全面，列举还缺乏分类的依据。^[21]有学者就认为：形式的作为义务说以列举的方式阐明作为义务的来源问题，而列举法的弊端在于无法涵盖所有的作为义务来源的类型。并且随着社会的发展和社会关系的日益复杂化，作为义务的来源呈现不断增加之势，此时列举的方式便无法涵盖这些增加的事例，无法有效地指导司法的认定。^[22]于是，在实质的作为义务说支撑下，新的分型就应运而生了。^[23]

再如，暴力。这是一个很复杂的构成要件。分型方式很多。日本学者分为最广义的暴力、广义的暴力、狭义的暴力、最狭义的暴力。^[24]王政勋教授把刑法中的35个暴力分为最严重的暴力、严重的暴力、较严重的暴力、较轻的暴力、最轻微的暴力。^[25]笔者认为，王政勋教授对暴力的分型和具体论述存在很多逻辑错误。

第一，他认为，暴力是实行行为的表现方式。在有的犯罪中，暴力是实行行为的一部分，属于手段行为。^[26]像暴力干涉婚姻自由罪，其实行行为只有暴力，干涉婚姻自由是行为人实施暴力的目的。换句话说，暴力干涉婚姻自由罪并不是复合行为犯，而是目的犯的单行为犯。虽然论者此处并未涉及暴力干涉婚姻自由罪，但是在后文中明确认为“否则难以实现干涉婚姻自由的目的”^[27](www.xing528.com)

第二，他认为，暴力危及飞行安全罪中的暴力是较严重的暴力。^[28]而事实上，只要对机组人员或者机长等进行禁闭、关押，就足以危及飞行安全。也就是说，本罪的暴力最高限度也许是较严重的暴力，但是也不能把论者所谓最轻微的暴力排除在外。因为，本罪的刑度很大，最低是拘役。此时，当然不能认为本罪的暴力是较严重的暴力。

第三，他认为，暴力干涉婚姻自由罪中的暴力是“仅仅是指造成肉体的暂时痛苦而没有造成任何轻伤害的暴力的单纯暴力”^[29]。可是，刑法学界的通说认为，本罪可以使用禁闭的方法，也就是非法拘禁的方法。在非法拘禁的时候，行为人对于被害人是不是“造成肉体的暂时痛苦”呢？是不是“单纯暴力”呢？并不清楚。本书认为，“仅仅是指造成肉体的暂时痛苦而没有造成任何轻伤害的暴力的单纯暴力”是很暧昧的语言表述，至少，暴力干涉婚姻自由罪出现非法拘禁方式的时候，根本无法判断是不是“单纯暴力”。

第四，他认为，暴力是一个多义词。而实际上，刑法中的暴力只有一个词典义，即“侵害他人人身、财产的强暴行为”^[30]。而不会是另一个词典义——国家强制力。那么，问题在于，一个词典义很明确的暴力，为什么解释起来如此艰难呢，笔者认为，是由于犯罪事实、犯罪类型的原因导致了暴力的分型太复杂，于是暴力的内涵在遇到不同犯罪类型的时候自动产生了弹性，自动调整其外延大小，以适应犯罪事实，适应法定刑，适应立法原意，适应公众的刑法感觉，等等。而上述这些需要适应的要素，就是语境或者语用。也就是说，每个罪名所提供的具体语境或者语用，决定了暴力该如何解释。

分型分类不能使用列举的方法，这意味着，好的词典义最好也不要使用列举的方法，因为如果词典义使用列举的方法，只是在对事物进行简单的归纳和列举，会产生可能的不周延，实际上等于没有给其下定义。例如，弹药一词，早期的词典义中是：枪弹、手榴弹、枪榴弹、炮弹、炸弹、火箭弹、地雷等的统称。^[31]后期的词典义变为：枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的总称。^[32]后期的词典义好于前期，是因为揭示出了弹药的本质是——爆炸物。至于如何爆炸，是利用武器发射后爆炸，还是投掷后爆炸，还是敌人踩踏或者触碰后爆炸，在所不论。