刑法副词体系解析及实证研究

副词构成的体系，包括刑法总则与刑法分则中的副词。这里，我们以“明显”为例，尝试着来挖掘“明显”的真实含义。刑法总则中的正当防卫部分，使用了明显超过必要限度这一用语。刑法分则中，则有明显高于市场价格、低价、明显低于市场的价格、明显不公平的条件等语言，下面来考察总则与分则中的“明显”构成了一个什么样的整体和体系，该如何运用体系解释来解释“明显”。

“明显”，词典义为清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。^[104]在刑法文本中，“明显”是作为副词来使用的。类似的副词还有：第13条中的但是情节显著轻微危害不大，副词是显著和不大。第48条中的死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，副词是极其。第296条中的严重破坏社会秩序，副词是严重。第286条之一中的致使违法信息大量传播，副词是大量。第290条中的多次扰乱国家机关工作秩序，副词是多次。第291条之一中的严重扰乱社会秩序，副词是严重。还有多次出现的严重不负责任中的严重。

副词可分为：时间副词、频率副词、地点副词、方式副词、程度副词、疑问副词、连接副词、关系副词、表顺序或者表完成的副词等。副词常用来修饰动词（词组）、限制动词或形容词，以表示时间、频率、范围、语气、程度等。上述几个副词——显著、不大、严重、多次^[105]、明显、大量、极其，主要是表示程度的，即刑法学认为的表示罪量的，这显然需要立法者出台规范性文件来明确规定罪量，什么才是严重、多次、明显、大量、极其，多少才是严重、多次、明显、大量、极其，而决不能任由法院、法官根据自由裁量权处理。换句话说，由于刑法文本中的副词是虚词，最难解释，无法解释，所以，是不应该由各个解释者来解释的，也不能由法官来解释，而是应该由立法者通过立法、通过立法解释、通过司法解释（广义的立法）予以明确的。

第166条为亲友非法牟利罪中的“明显低于市场的价格”，第169条徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪中的“低价”，第169条之一背信损害上市公司利益罪中的“明显不公平的条件”，三者之中，“明显不公平的条件”就是涵摄力最强的构成要件。第169条之一是2006年制定的法条，比起1997年刑法典中的第166条、第169条在立法技术上明显成熟了。

明显不公平的条件包括了低价出售（包括无偿出售这一极端罕见的犯罪现象）和高价购买两个方向的犯罪，所以，仅从这一点来看，第169条徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪的设置就存在着极大的不周延：以不合理的高价购进资产的行为如何处断？例如，土地收购储备中心工作人员徇私舞弊，高价储备、收购利益相关方的土地，进行利益输送的行为无法打击。低价出让土地使用权与高价收购土地使用权，在形式逻辑上共同组成周延的打击范围。

进一步地，第404条徇私舞弊不征、少征税款罪的本质也是背信行为，大概是可以解释为“明显不公平的条件”的，本罪中的“致使国家税收遭受重大损失”，与第166条为亲友非法牟利罪中的“使国家利益遭受重大损失”，第169条徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪中的“致使国家利益遭受重大损失”，第169条之一背信损害上市公司利益罪中的“致使上市公司利益遭受重大损失”，也表明犯罪类型上的一致性。无论犯罪主体有什么差别，无论侵害的是哪种具体单位的“利益”，其犯罪行为都是徇私舞弊、背信，其犯罪手法都是以“明显不公平的条件”玩弄价格差，其犯罪目的都是利益输送、化公为私、损公肥私。立法者不同时期的纷纭立法有必要在犯罪行为类型层面进行整合了，只有这样，在形式逻辑上才可能周延起来。

刑法总则中的明显超过必要限度，是在防卫过当部分所涉及的。其实，“明显”具有很强的涵摄力，它强调的是行为人的行为量度改变所导致的质变，换句话说，如果没有明显超过必要限度，就是合法行为。众所周知，作为刑法学难点的“明显超过必要限度”，仅仅靠理论演绎是远远不够的，必须累积大量的案例，通过归纳的方法来阐释什么是“明显超过必要限度”。(www.xing528.com)

在刑法分则层面，“明显低于市场的价格”，意味着行为人的行为只要没有明显低于市场价格，就不是犯罪。问题的关键是，“明显”不容易定量。笔者认为，超过市场价格10%就属于明显高于或者明显低于，就进入犯罪领域。

对于上述副词，有学者是从罪量角度展开研究的，也有学者是从出罪角度展开研究的。也有司法机关不顾立法明定的罪量、独立运用但书来进行危险驾驶罪出罪的。相关文献有：王尚新《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期。储槐植《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期。樊文《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。陈兴良《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。储槐植、张永红《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。陈兴良《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。梁根林《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期。梁根林《醉驾型危险驾驶罪的若干理论与实践问题——“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，《法学》2013年第3期。

从2011年醉酒型危险驾驶罪立法之后，学界的焦点就开始集中于罪量与但书之间的博弈，两派观点针锋相对。2011年，时任最高人民法院副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，要正确把握危险驾驶罪的构成条件，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，直接诉至法院追究刑责。这在当时就引起很大争议。2017年，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这同样是不考虑血液中酒精浓度大于等于80毫克/100毫升，单独使用但书为醉驾行为人出罪的做法。

在形式逻辑上来看，这个问题应该很简单。既然已经有了明确的追诉标准，就没有适用但书进行出罪的余地了。在一个具体罪名中，明确的追诉标准是入罪标准、入罪依据，而但书是出罪依据，二者不可能兼顾的。

所以，上述副词中已经具有了明确法律规定的，已经有明确解释和明确标准的，就已经是罪刑法定的情形了，不能再任意解释，或者任意“应当综合考虑”了。出罪的情形，要么是出现了阻却违法性的情形，要么是出现了阻却责任性的情形，除此之外的所谓“应当综合考虑”，都不是合适的。

综上所述，如何解释“明显”，不是一个孤立的问题，而是如何运用体系解释来解释“明显”“显著”“严重”“大量”等副词的真实含义的问题，是罪刑法定主义的落实问题，说白了，这是立法者决定的事项，而不是司法机关决定的事项。只有立法者尚未决定的时候，司法机关可以试着来解释、来决定。而当立法者已经决定了该事项后，司法机关和司法者就不应该再做决定了。