在语言场域、语义场中寻求一个构成要件的真实含义,也属于体系解释方法。即将刑法文本语言形成的场域作为一个整体和一个体系,在整体和体系中接近、探求和找寻某个构成要件的真实含义。尤其是找寻和发掘语义场中与被解释项关系密切的词语和材料,通过这些关系密切的词语和材料,抵近构成要件的真实含义。
前已述及,对一个构成要件的解释,实际上是使用别的语言完成的,是依靠该构成要件之外的语料才能实现的,这实际上就是在一个巨大的语言体系里面,找寻和发现能够阐释被阐释项的语言外壳和语言材料。在生活语言中,这样的例证比比皆是。如母亲一词,词典义是有子女的女子。[67]母亲一词的真实含义,离不开子女和女子两个词语。子女,词典义是儿子和女儿。[68]母亲、子女、儿子、女儿,构成一个亲属语义场,能够互相解释对方。[69]同样,刑法语言和法律语言也是如此。有时候,一个刑法构成要件的最佳注脚位于刑法文本或者刑法语言场域的别处,而不在此处。所以,以语言场域为整体,使用用语替代等方法进行的解释仍然属于体系解释的范围。或者,欲证明一个构成要件的真实含义,需要证明与其相关的或者关系密切的其他构成要件的含义,而这实际上也是对此构成要件的证明。如道路与交通工具,国家工作人员与从事公务[70],徇私舞弊与造假,抢劫罪、强奸罪与对人使用暴力[71],等等,它们是同一个语义场关系密切、同时出现、相互解释、不可分割的两个构成要件。这颇类似于古代汉语的互训方法。其逻辑就是:在道路上行驶的就是交通工具中的机动车(因为危险驾驶罪不涉及非机动车),交通工具中的机动车只能在道路上行驶。[72]国家工作人员的本质特征是从事公务,而从事公务的人(即便是无身份的临时工)应该被认定为国家工作人员,包括本来的国家工作人员和以国家工作人员论的,本来的国家工作人员是有身份的常时监临主守者,以国家工作人员论的是没有身份的临时监临主守者,[73]等等。
(一)道路与交通工具
危险驾驶罪中的“道路”,是否包括地下停车场、酒店饭店门前停车位、乡村小道、小区等没有交警管理的特定空间问题。笔者以为,道路与行驶其上的车辆是密不可分的,道路上有车辆行驶,有驾驶人的驾驶;反之,驾驶人驾驶车辆也必然在道路上进行,驾驶车辆的平面就是道路,而不用理会是否存在交通标线,也不用理会是否有交警的管理,甚至也完全不用理会道路的简陋程度,破烂程度。有路就有车,有车就有路,这难道不是基本的常识吗?所以,即便行为人在地下停车场、小区、田野、晾晒场、车间空地等处所追逐竞驶,也应被解释为“在道路上追逐竞驶”。换言之,不在道路上追逐竞驶的行为是不存在的,追逐竞驶只能在道路上进行。立法语言使用“在道路上追逐竞驶”不是对于“追逐竞驶”的空间上的限定,而仅仅是语言习惯罢了。当然,这是指陆路交通、水路交通两种,并不适用于天空交通。也就是说,在江河水道追逐竞驶,理应被解释为“在道路上追逐竞驶”,是在水道之上实施的危险驾驶行为。笔者认为,“在道路上追逐竞驶”完全可以改为“追逐竞驶”,无需加上“在道路上”,这既能增大构成要件的涵摄范围,也精练了、抽象了刑法语言。
所以,“在道路上追逐竞驶”中的“在道路上”不是所谓的犯罪地点,行为人不可能不在道路上实施危险驾驶犯罪,行为人危险驾驶罪只能在道路上实施,相关语言之间构建起来的特定语言场域足以否定部分解释者天马行空般的随意想象和强行解释般的“惊人智慧”。
为了印证上述观点和直觉,翻开了词典:车辆,各种车的总称。[74]车,有轮子的陆上运输工具。[75]道路,地面上供人或车马通行的部分;两地之间的通道,包括陆地的和水上的。[76]机动车,利用机器开动的车。[77]所以,“在道路上驾驶机动车”,就是“驾驶机动车”,“驾驶机动车”必须在道路上,在水面上驾驶的不是机动车,而是船只。
而且,词典的解释与法规范并无不合。《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定:“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“车辆”,是指机动车和非机动车。“机动车”,是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。“交通事故”,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。《道路交通安全法实施条例》第67条:“在单位院内、居民居住区内,机动车应当低速行驶,避让行人;有限速标志的,按照限速标志行驶。”在这里行驶的机动车是不是在道路上行驶?难道不是在道路上行驶,而是在非道路上行驶?
而且,《现代汉语词典》的解释与我国其他法域的法规范也并无不合。我国台湾地区《道路交通管理处罚条例》第三条规定的道路是:指公路、街道、巷道、广场、骑楼[78]、走廊或其他供公众通行之地方。这些解释无疑使得道路的外延宽泛到了足以打击形形色色的道路危险驾驶行为。我们可以试想一下,如果两个毛头小伙子骑着摩托车在闽南地区有顶盖的人行道走廊上竞速飙车,当然应被处断为“在道路上驾驶机动车”“追逐竞驶”。骑楼的公共走廊当然是一种特殊的“道路”。
从刑法语言学角度来考察,这属于同义反复的立法语言。从解释学角度来考察,这属于在语义场中的解释循环,即语义场中的材料就那么多,一般不可能使用语义场之外的材料对构成要件进行解释。
在危险驾驶罪中,驾驶、行驶、运输、驾驶的驶等动词性语言,实际是同义反复。即使是作为状语的“在道路上”,在道路上驾驶就等于驾驶,因为根本不存在“不在道路上驾驶”的驾驶。立法者“在道路上驾驶”,不是对于驾驶的限制,而是同义反复。因此,在停车场、封闭小区、农村道路、酒店门前、车库车位等处所的驾驶,应该解释为“在道路上驾驶”。质言之,任何驾驶行为都是“在道路上驾驶”,无需对于“道路”这个构成要件进行解释。同理,运输、行驶等都是在道路上才能发生的行为。在天上驾驶航空器、在铁道上驾驶列车、在城市轨道驾驶列车均不属于“在道路上驾驶”。
另外,人的驾驶行为与车辆的行驶也是一体的,出现驾驶,当然就会出现车辆的行驶,反之亦然。所以,道路、驾驶的人、行驶的车辆(交通工具)是融合为一体的三个构成要件,不可能分离。例如,行为人驾驶报废车行驶,其行驶的地点就一定是“道路”。再如,无证驾驶者在村道上开车,其行为一定是“驾驶行为”。再如,行为人的某个机器在路上靠动力进行移动,这个能移动的机器一定是“车辆(交通工具)”,至于这个机器有无上路资格、有无行驶资格,则是另外一回事,例如驾驶无牌照的铲车到工地去,行为人即便有驾驶资格,其行为也属于违章行为,属于“在道路上驾驶机动车”。
前已述及,构成要件“道路”究竟是什么?究竟有多大的外延?部门法中的“道路”距离生活中的“道路”真的有天渊之别吗?笔者以为,道路的词典义和法规范的意义是完全一致的,外延也是一样大的,仅仅是定义方式具备各自领域的特点罢了。
(二)武器、枪支和弹药
武器弹药、枪支弹药、公务用枪、爆炸物等构成要件,还可以从语言场域角度进行解释,这会很好解决争议案件中的枪支和弹药的认定问题,例如重庆戴永光案、天津赵春华案等。
我国并未像俄罗斯那样制定一部《武器法》。我国虽然有《中华人民共和国枪支管理法》,但是其中并未解释“武器”“武器装备”,所以,什么是武器,什么不是武器,表面上似乎是个简单的问题,其实不然。随着社会的发展和武器装备的快速更新换代,随着未来战争的升级,武器的内涵与外延都在迅速改变。刑法中的“武器”“武器装备”等构成要件是以社会生活为基础的,在进行刑法解释的时候必须紧密结合社会生活的实际状况和普通公民的法感觉,绝不能先入为主,也绝不能仅仅根据解释者个体的知识背景和教育经历等进行解释。
一般来说,“武器”并不能等价于“枪支”。在不同外延情形下,二者可能是交叉关系,也可能是属种关系。《唐律》“私有禁兵器”中的“兵器”指的是甲、弩、矛、矟、具装,不包括封建王朝允许私人可以拥有的弓、箭、刀、盾、短矛。刘俊文先生认为,甲、弩、矛、矟是“重型武器”,具装(包括旌旗、幡帜、仪仗)是“重要军事装备”,弓、箭、刀、盾、短矛是“轻型武器”。[79]而按照今天的标准和笔者的观念,具装(包括旌旗、幡帜、仪仗)是“军用物资”,不是“军事装备”。而甲、弩、矛、矟、弓、箭、刀、盾、短矛,则都是兵器、武器、武器装备。
武器与枪支。“武器”并不能等价于“枪支”,原因在于有的“枪支”由于其唯一用途或者主要用途并非是杀伤有生力量,不能解释为“武器”。所以,笔者认为,对于“枪支”也应该进行限制解释,把使用高压气体作动力的枪支(气枪、玩具枪、仿真枪等)排除出去。“武器”与“枪支”属于交叉关系,有的武器是枪支,有的枪支是武器,但是有的枪支就不是武器,是不是武器还得符合武器的概念——唯一用途或者主要用途是杀伤有生力量的才是武器。这样,应该把使用高压气体作动力的枪支从武器之中排除出去,进一步,应该把铅弹、钢珠等没有使用火药的子弹从“弹药”之中排除出去。当枪支、弹药连用的时候,应该注意区分,哪些枪支、弹药是武器类的(火器或者热兵器),哪些枪支、弹药是非武器类的(非火器或者冷兵器)。毕竟“弹药”一词的使用日益泛化,比如有“生物弹药”“核弹药”等用语,都不是很精确的术语,笔者认为,只有“药”——黑火药、炸药等化学物质制造出来的才是真正意义上的“弹药”。至于气枪、麻醉枪等射击出来的物质,因为根本没有“药”,所以只能叫作“弹”。
公务用枪。枪支分为公务用枪和私人用枪。或者分为以高压气体作动力的枪支和以火药作动力的枪支。射击比赛的枪支有两种,既有以高压气体作动力的枪支,如气步枪、气手枪。也有以火药作动力的枪支,如射击飞碟所用的双管猎枪。以高压气体作动力的枪支,其使用的子弹不能被称为“弹药”。而以火药作动力的枪支,其使用的子弹就是典型的“弹药”。公务用枪既有以高压气体作动力的枪支,也有以火药作动力的枪支。例如,狩猎场、野生动物保护等单位配置猎枪、麻醉枪须经枪支管理部门(公安机关)审批,麻醉枪原理与气枪一样,都是利用高压气体作动力将麻醉药和针头射出,射程不远。有学者认为,配备指的就是公务用枪,配置指的就是非公务用枪,那么,公务用枪基本就只限于以火药作动力的枪支了,这恐怕与实际不符。
弹药。弹药是含有火药、炸药或其他装填物,爆炸后能对目标起毁伤作用或完成其他战术任务的军械物品。它包括枪弹、炮弹、手榴弹、枪榴弹、航空炸弹、火箭弹、导弹、鱼雷、水雷、地雷、爆破筒、爆破药包等,以及用于非军事目的的礼炮弹、警用弹和狩猎、射击运动的用弹。弹药是武器系统中的核心部分,是借助武器或其他运载工具发射或运送至目标区域,完成既定战斗任务的最终手段。弹药的词典义:枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的总称。[80]两种解释的共同点,都认定弹药是爆炸物。武器与弹药不可分割,是一个整体。
弹药与子弹有区别,弹药是上位概念,枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹等则是其下位概念,子弹指的是枪弹。虽然弹药的本质就是爆炸物,但是刑法中的爆炸物,实际上是与弹药存在交叉关系的概念。根据形式逻辑,刑法中的爆炸物,可以分为民用爆炸物和军用爆炸物,而军用爆炸物,又可以分为具有杀伤能力的军用爆炸物和其他特殊作用的军用爆炸物(如信号弹),具有杀伤能力的军用爆炸物又可以分为利用武器等发射的具有杀伤能力的军用爆炸物(如飞弹、枪弹等)和不利用武器等发射的具有杀伤能力的军用爆炸物(如手榴弹、地雷等)。
民用爆炸物,或者称为民用爆炸物品,在2006年起施行的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条规定:“本条例所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”2006年起施行的《烟花爆竹安全管理条例》第二条:“本条例所称烟花爆竹,是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。运输烟花爆竹应该办理《烟花爆竹道路运输许可证》。”可见,民用爆炸物品与烟花爆竹有交叉部分。
需要指出的是,武器与弹药不可分割,所以,解释为弹药的气枪铅弹必须是能用在武器上的,而事实上,气枪铅弹是不能用在武器上的,这就意味着,气枪铅弹不应被解释为弹药。最高人民法院于2000年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《走私解释(一)》),将弹药分为军用子弹和非军用子弹两类。走私军用子弹100发以上、非军用子弹1000发以上即可认定“情节特别严重”。这一解释显然不符合形式逻辑:弹药分为军用子弹和非军用子弹?弹药只能分为军用弹药和非军用弹药才对。这里明显把弹药偷换为子弹了。子弹未必是爆炸物,而弹药必须是爆炸物,决不能偷换概念。
最高人民法院于2009年出台的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《枪弹解释》)明确将气枪铅弹作为非军用子弹的一种作出了列举式规定。这是符合形式逻辑的。但是,气枪铅弹是非军用子弹,却不等于气枪铅弹是非军用弹药。最高人民法院、最高人民检察院于2014年出台的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私解释》)第一条取消了军用枪支和非军用枪支的区分,因此《走私解释》对弹药也未区分军用弹药和非军用弹药。有意思的是,《走私解释》第一条中解释弹药的时候,偏偏回避了弹药、药,而是用了枪弹、子弹、铅弹等词语:走私武器、弹药,具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第151条第一款规定的“情节较轻”:走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的;走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发,或者其他子弹十发以上不满五十发的……
枪支未必使用弹药,但是枪支必须使用弹丸或者子弹。子弹不是弹药,子弹不等于弹药。弹药也并非弹丸和药(火药)的合称,并非弹与药的合称。所以,对于戴某走私弹药、非法持有枪支案,有观点认为:气枪铅弹属于走私弹药罪(非法买卖弹药罪)中的“弹药”,但行为人出于兴趣爱好走私或者非法持有的,量刑时应当有别于一般非军用子弹。[81]这一裁判是不妥的,它混淆了子弹和弹药。气枪子弹包括气枪铅弹、气枪塑料弹、气枪钢弹等,这都是没有“药”的,有的也没有装填物,是直接做成弹丸发射的,例如天津大妈赵某一案中的那种气枪塑料弹。
重庆市第一中级人民法院一审认为,被告人戴某通过海外代购的方式,使用虚假的收货人身份证明,告知代买人在报关时使用虚假的商品信息以逃避海关监管等行为,从境外网站购买气枪子弹1625发,其行为构成走私弹药罪,但情节较轻;戴某非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支2支,其行为又构成非法持有枪支罪。所犯数罪,依法应予并罚。一审宣判后,被告人戴某上诉提出:原判认定其从境外代购气枪铅弹的事实不清;涉案气枪铅弹并非走私弹药罪中规定的弹药;其购买铅弹系出于个人爱好,社会危害性小,没有造成危害后果;原判量刑过重。重庆市高级人民法院经审理认为,原判认定的事实清楚,适用法律淮确。对上诉人戴某购买气枪铅弹系出于个人爱好,行为社会危害性小,没有造成危害后果等情节,原判已予考虑,量刑并无不当。故裁定驳回上诉,维持原判。[82]
军械用品、战斗任务等语词,足以表明,弹药必须是依附于军火、武器的。否则只能叫弹丸、子弹,而不能叫作弹药。第151条中,走私武器、弹药,武器和弹药连用是准确的,武器和子弹从未同时出现。那么,第125条中,枪支和弹药连用,就值得反思和质疑了:这里的枪支是仅仅指使用弹药的枪支,还是使用子弹、弹丸的枪支。
对于天津赵某案,学者们从各个角度进行解释,得出的结论大致是一样的。例如,在刘艳红看来,“摆摊打气球案”中将气枪认定为“非法持有枪支罪”中的枪支并进而定罪的做法,违背了实质刑法观一贯所主张的“入罪合法,出罪合理”的基本立场。此案在定性上既没有做到入罪的合法,也没有做到出罪的合理,因而是一起错误的判决。[83]在江溯看来,一般认为,采用社会一般人标准作为“外行人领域的平行评价”更具有合理性。按照社会一般人的理解,其所持有的枪形物会不会被认为是法律明文禁止的“枪支”呢?回答显然是否定的。第一,根据社会一般常识,中国是一个禁止私人携带枪支的国家,而玩具枪射击类游戏摊位在中国长期存在,是一种司空见惯、全民参与的娱乐活动。赵某对其所持有的枪形物的理解与我们一般老百姓的理解完全一致,而这种理解与法律意义上作为非法持有枪支罪之规范性构成要件要素的“枪支”的含义之间存在明显区别,因而不能认定赵某对该规范性构成要件要素存在明知。第二,按照社会一般观念,只要不是从事非法交易,以合理价格转手摊位是再正常不过的事情,人们也不会认为射击摊位转手是在买卖枪支。赵某对于所转让的枪形物的理解与社会一般观念完全一致,而这种理解与法律意义上的“枪支”含义显然不同,因此也不能认定其具有明知。第三,根据赵某的供述,从来没有执法部门告知其这种枪形物是“枪支”,也没有任何过往群众提醒她摆设射击游戏摊位是持有“枪支”的行为。[84](www.xing528.com)
(三)徇私舞弊与造假
徇私舞弊与造假也是不能割裂的,这从舞弊、造假的文字形式就能够大概知道。舞弊,词典义是用欺骗的方式做违法乱纪的事情。[85]造假的词典义是制造假冒伪劣产品。[86]由于刑法中的造假,已经不限于指称产品的造假,还包括非常广泛的外延,例如证件的造假,学历学位的造假,身份的造假,等等,因此,徇私舞弊与造假就具有了不可割裂的内在一致性。
“徇私舞弊”是一个跨法条的上位构成要件,统领着诸多具体罪名中的各种徇私舞弊行为。在破坏社会主义市场经济秩序罪一章、危害国防利益罪一章、渎职罪一章中都出现了“徇私舞弊”,涉及的罪名较多,应该深入研究。除了按照现行刑法的分类,其余的分类大致有:财产上的徇私舞弊,非财产上的徇私舞弊;职务上的徇私舞弊,非职务上的徇私舞弊,等等。
渎职罪一章中的徇私舞弊。在渎职罪一章的各个法条中,“徇私舞弊”的内涵、外延都是不相同的。这是一个典型的以相同用语来表述不同事物的跨法条的构成要件。在如此多的法条中出现“徇私舞弊”这么一个相同的构成要件,的确是刑事立法史上的奇观。1997年刑法制定时,“宜细不宜粗”的指导思想,导致了这个奇观的出现。问题的实质是:既然每个罪名中“徇私舞弊”的内容都不一致,以“徇私舞弊”这个构成要件来作为每个罪名中都有的构成要件,这样的“细”不仅毫无意义,也导致每个罪名的构成要件并未实现罪刑法定原则所要求的明确性,或者说,如此细的每一个渎职罪的罪名其实都不具备明确性。
以《刑法》第412条商检徇私舞弊罪、商检失职罪为例:国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任,对应当检验的物品不检验,或者延误检验出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
“国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果”其实只是国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊行为中的一种而已。从本条两款关系看,本款罪名是故意犯罪,故意徇私舞弊实施的行为难以尽述。“徇私”一般是指的犯罪动机,是由于这一动机实施的“伪造检验结果”这一行为。“舞弊”指的是“用欺骗的方式做违法乱纪的事情”。结合本罪,指的是造假行为也就是“伪造检验结果”。至于是否要求利用职务便利,法条并未言明。所以,本罪的“国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果”的构成要件应该重新表述为——“国家商检部门、商检机构的工作人员伪造检验结果”。“徇私舞弊”这个所谓的构成要件是没有必要存在于法条中的。也根本不存在所谓“徇公”的“伪造检验结果”的行为,也根本不存在所谓“没有舞弊”的“伪造检验结果”的行为。既然如此,本罪的“徇私舞弊”仅仅是一种语意的重复和立法者的重申,完全可以删除。进一步地,由于本罪的主体包括两大类——国家商检部门的工作人员和商检机构的工作人员,前者是国家工作人员,后者就未必是国家工作人员,如果是中介性质的商检组织、商检机构工作人员实施了伪造检验结果的行为,理应构成第229条提供虚假证明文件罪(也就是一种无形伪造文书的犯罪)。目前,国家质量监督检验检疫总局下设检验监管司、卫生检疫监管司和动植物检疫监管司三个部门,其中,检验监管司的主要职能是:拟订进出口商品检验和监督管理的工作制度并组织实施;对进出口商品质量安全风险进行分析评估;承担国家实行许可制度的进出口商品验证工作;组织协调出入境集装箱检验检疫工作;监督管理法定检验商品的数量、重量鉴定;监督管理从事进出口商品检验鉴定业务检验机构的资质资格。[87]而检验监管司下设处室包括:综合业务处、机电产品检验监管处、资源与化学品检验监管处、消费品安全检验监管处、检验鉴定机构及业务管理处、检验监管调查处。[88]检验监管司直属的出入境检验检疫局有35个之多。“从事进出口商品检验鉴定业务检验机构”,既包括公共性质的检验机构,也包括独立的市场经济经营主体,例如2016年国家质检总局第123号公告:“根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例和《进出口商品检验鉴定机构管理办法》的规定,经质检总局和有关直属检验检疫局审核,批准中国出口商品包装研究所等49家机构从事进出口商品检验鉴定业务,批准上海古岛时装有限公司等8家机构注销进出口商品检验鉴定业务许可。”[89]其中,大连诚泽检测有限公司、江苏出入境检验检疫局纺织工业产品检测中心等是49家机构之列,而上海古岛时装有限公司、南通南野服装整理有限公司等是8家机构之列。可见,“国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果”的犯罪主体的范围的确定,必须结合本章(渎职罪)犯罪主体的特点进行严格界定,笔者认为,凡是非国家工作人员实施的商检“伪造检验结果”的行为,不能根据本法条进行处断。
当然,对“国家商检部门、商检机构的工作人员”的解读包括两种,一种是国家商检部门的工作人员、商检机构的工作人员,一种是国家商检部门的工作人员、国家商检机构的工作人员。如果仅仅解读为后者,把主体限定为国家商检机构的工作人员,笔者前面的担心就是多余的了。
再以《刑法》第413条动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪为例:动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊,伪造检疫结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任,对应当检疫的检疫物不检疫,或者延误检疫出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
需要注意的是,渎职罪一章中的“徇私舞弊”和其他章中的“徇私舞弊”的关系。由于在经济犯罪一章、危害国防利益罪一章、渎职罪一章中都出现了“徇私舞弊”,理应进行一样的解释,必须把徇私舞弊行为与行为人的职务相结合,来确定刑法规范打击的范围,而不能任意夸大打击范围。
例如,危害国防利益罪一章中的接送不合格兵员罪是:“在征兵工作中徇私舞弊,接送不合格兵员,情节严重的……”而渎职罪一章中的招收公务员、学生徇私舞弊罪是:“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的……”不仅二罪名的表述几乎一样,而且都使用了“徇私舞弊”,所以,理应进行一样的解释,也就是,危害国防利益罪一章中的接送不合格兵员罪的主体也是负有征兵职责的特定主体,而不能是包括体检医生、家长、兵员本人、学校老师等并不具有特定职责的人。是“在征兵工作中”而不是“在征兵过程中”,既然是“在征兵工作中”,表明行为人的职务范围是征兵,或者其工作就是征兵,这势必就有效地限定了本罪的成立范围。所以,一个公安局长不能构成接送不合格兵员罪,案例如下:云南省文山县公安局原局长李某因为徇私情,指示下属派出所所长、副所长违反事实开具陈某的政审合格证明,导致有犯罪事实的陈某入伍,后被退回,李某被判接送不合格兵员罪。[90]而事实上,李某并没有接送兵员的职务、职权和职责,他渎的职,只是公安局长的职,这个职与接送兵员本身毫无关系。李某既没有接兵员,也没有送兵员。与接送兵员有联系的,是送兵的人武部、征兵办和接兵的军队等。所以,本案的判决存在瑕疵。笔者认为,本案只能定性为接送不合格兵员罪的间接正犯的共同犯罪,或者处断为伪造文书罪的共同犯罪,李某、下属的派出所所长、副所长共同构成犯罪。如果是医院等单位的国家工作人员(院长等)在征兵工作中故意出具虚假体检报告,也不能处断为接送不合格兵员罪,这样会不恰当地扩大本罪的犯罪主体。接送不合格兵员罪的渎职人员的范围应该加以限定。
危害国防利益罪一章中的接送不合格兵员罪,其实应该放在渎职罪一章中。但是,由于征兵工作涉及军、地两方面,一方是接兵、一方是送兵,犯罪行为涉及军地两方的渎职,这与现行刑法渎职罪并不涉及军人犯罪主体、仅限于地方犯罪主体的性质有悖。所以,笔者认为,在征兵工作中,军队犯罪主体的渎职属于军人违反职责罪,地方犯罪主体的渎职属于渎职罪,他们的渎职行为都危害了国防利益。进一步地,军人违反职责罪的所有罪名其实都是危害国防利益的行为。军人违反职责罪、危害国防利益罪的法益存在明显的交叉关系。
还需要注意的是,渎职罪一章中的“徇私舞弊”与“徇私枉法”“徇情枉法”的关系。笔者认为,三者是等价关系、同一关系,只是用词略有不同罢了。所以,徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,也是徇私舞弊的犯罪行为,都具备徇私舞弊这一构成要件。用于替代的话,所谓的徇私枉法罪,就是司法工作人员的徇私舞弊罪。同样,第307条之一第四款规定的司法工作人员利用职权与他人共犯虚假诉讼行为的,也具有徇私舞弊性质。
徇私与舞弊的关系问题,学界见解纷纭。较为精当的一种解释是张明楷教授作出的,他认为徇私是犯罪动机,而舞弊分为两种,一种是渎职行为的同位语(当分则条文规定了渎职行为的具体内容),一种是具有特定含义的具体渎职行为(分则条文没有规定具体的渎职行为)。[91]笔者认为,“徇私”既然是犯罪动机,而众所周知,在刑法学领域,犯罪动机是成立任何罪名都不要求的一种要素或者事实,那么,“徇私”就已然不具有刑法学的意义,不具有构成要件的意义,在刑法学上,讨论或者规定“徇私”其实是没有意义和价值的,解释“徇私”的结果必然是解构它的地位。换句话说,刑法典不规定“徇私”也是完全可以的。渎职罪一章的12个条文使用的“徇私舞弊”,其实就是“舞弊”。因为徇公、出于公心而舞弊,根本不是这些条文所涉及、规制的行为。凡是舞弊行为,必然同时徇私。正因如此,有学者认为,徇私舞弊作为一个术语使用,多多少少出于习惯用法与语感要求。[92]
第一,既然是习惯用法与语感要求,“徇私舞弊”就不是刑法的构成要件。国家工作人员的“舞弊”,就是各种形式的造假,就是各种形式的背职,就是各种形式的玩弄权力,这是历代吏治皆有的,也是历代统治者一直规制、打击与防范的。从现行刑法上溯至不同时期的封建刑法,或者视野扩展到不同法域的刑事立法,都可见到大致相同的“舞弊”。这是“舞弊”犯罪类型化的历史基础和跨民族跨文化的基础。从这个意义上说,现行刑法的渎职罪名,并不是新鲜的罪名,而是历史传承下来的基本犯罪类型。
第二,“徇私舞弊”之所以是“私”,原因在于犯罪主体的特殊身份是国家工作人员,正是因为国家工作人员、公职人员才使用“徇私舞弊”这一表述,这是历史延续下来的犯罪类型以及与其配套的描述用语。假如不是犯罪主体的这个特殊身份,一般不会使用“徇私舞弊”的。前述所谓的“习惯用法与语感要求”,这是基于此。当然,不顾这一习惯用法与语感要求,也完全是可以的,那就需要立法者另起炉灶,换一套表述方式,以创造出新的语言和新的类型。徇私舞弊,之所以表述为“私”,表明是只有公职人员才能触犯的罪名,这是理解徇私舞弊的第一关键点。也就是说,徇私舞弊的各个罪名的犯罪主体,必须是公职人员、军人。涉及的章节是渎职罪、军人违反职责罪,以及经济犯罪一章中的若干罪名(徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪等)。
第三,不同章节出现的“徇私舞弊”,如果从侵害法益而言,其言说角度的确是有差异。但不把法益作为构成要件的话,从犯罪类型、行为类型而言,不同章节出现的“徇私舞弊”具有内在的一致性,即都是各种各样的造假行为。
第四,为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等,与徇私舞弊低价折股低价出售国有资产罪,既是背信罪,也是职务犯罪,所以可以合称为职务上的背信罪。尤其是与“明显低于市场价格”“低价折股低价出售”结合起来看,是典型的利益输送行为,侵害的是国有资产,自然是财产犯罪,所以解释为背信罪(财产犯罪)更合适。
第五,2018年华南理工大学计算机学院在研究生招生时,领导集体篡改复试成绩案,性质严重,情节恶劣,影响极坏,理应构成第418条招收学生徇私舞弊罪。现在的行政处理方式是错误的。
(四)违反规定、违背规定、严重不负责任、失职
刑法典中多次出现的违反国家规定、违反安全管理规定、不符合国家规定、违反管理规定、违反管理法规、违章、违反规章制度等用语之间的异同。这些不同的语言,当然应该是作为一个体系、一个整体来看待,是一个共时的语言场域体系,需要互相观照,才能解释清楚。
一般的责任事故类犯罪,使用的是“违反规定”。但是也有例外使用“违背规定”的,例如第334条中的“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”。笔者认为,“违反规定”与“违背规定”是完全一样的,都是行为人客观上的违规事实。但是主观上既有疏忽大意的过失,也有过于自信的过失,也就是说,主观上行为人可能认识到了自己的违规事实,也可能没有认识到自己的违规事实,这需要根据不同案情事实来进行具体的判断。
而“严重不负责任”,在刑法典中出现频次很高,包括:医疗事故罪,失职造成珍贵文物损毁、流失罪,商检失职罪,动植物检疫失职罪,传染病防治失职罪,环境监管失职罪,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,签订、履行合同失职被骗罪,失职致使在押人员脱逃罪,执行判决、裁定失职罪,出具证明文件重大失实罪,等等。很明显,在这些罪名之中,最高法院的确定罪名采取了不同的罪名表述方式,例如医疗事故罪没有使用“失职”,笔者认为可以考虑重新表述成“医疗失职罪”。出具证明文件重大失实罪也没有使用“失职”,笔者认为可以考虑重新表述成“出具证明文件失职罪”。“严重不负责任”与“失职”是不能割裂的,是同一个语言场域、同一个语义场下紧密联系、同时出现、不可分割的两个构成要件。
“严重不负责任”强调的是行为人主观上的可谴责性,但是客观上的表现仍然是“违反规定”与“违背规定”。也可以说,正是由于行为人履行岗位职责(包括职务的和业务的职责)时的“违反规定”与“违背规定”(都可称为“违章”),才能确认其是“失职”(古代刑法有时称为“旷废职务”“废职”),也才可见出其主观方面的“严重不负责任”,所以,“失职”“严重不负责任”“违反规定”或“违背规定”具有刑法意义上的等价性。
至于“违反规定”与“违反国家规定”是不是具有等价性的问题,已经有学者进行了比较深入的研究。[93]笔者初步认为,单纯考察“违反规定”与“违反国家规定”文字上的差异是远远不够的,在有的场合中,“违反规定”与“违反国家规定”是具有等价性的;而在有的场合中,“违反规定”与“违反国家规定”理应严格区分。应该结合具体罪名和具体案件来确定,恐怕不能一概而论。就像刑法中的国家考试是不是国家级考试一样,“违反规定”与“违反国家规定”是不是一个意思,需要具体问题具体分析。
严重不负责任与失职。失职的词典义是“没有尽到职责”[94],“严重不负责任”当然是“对职责严重不负责任”,严重不负责任与失职,二者没有任何实质上的差别,仅仅是表述形式的差异。失职的“失”,义项选择应该是违背;背弃。[95]而与此紧密联系的是渎职,词典义是不尽职,在执行任务时犯严重过失。[96]所以,失职就是本来意义的渎职。而现行刑法中的渎职罪一章,含有大量的故意犯罪,如徇私枉法罪、违法提供出口退税凭证罪等,已经偏离了渎职的真实含义,是不妥当的编排方式。刑法学界多数教材中,对此也往往没有交代和解释,令人遗憾。[97]有的教材虽然把渎职罪一章进行了分类,分为滥用职权犯罪、玩忽职守犯罪和徇私舞弊犯罪,但是显然对于三者的关系没有深刻的理解,如把违法发放林木采伐许可证罪归入滥用职权犯罪,同时又把违法提供出口退税凭证罪归入徇私舞弊犯罪。[98]实际上,这两个罪名本质上都属于故意背其职务的犯罪,不是真正的渎职罪。渎职的“渎”,意思是轻慢、不敬[99],这与玩忽职守的意思完全一致——玩忽职守就是不严肃认真地对待职务、职责[100]。所以,玩忽职守是所有严重不负责任的渎职犯罪的题中应有之义和本质特征。
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