虚伪与虚假：构成要件真实语义研究

当我们还不能找到一个准确的词语来描述某个事物时，我们就还没有真正认识这个事物。立法者应该心态谦虚一点，视野开阔一点，禁锢减少一点，广泛继承中国刑法史的规范化、类型化成果，尤其是刑法史上关于构成要件的语言表述的优秀遗产，为完善现行刑法做准备，为制定一部垂范久远的刑法典积累素材，以实现“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”的宏远目标。而这一宏远目标可以落脚到刑法语言这个细节上。从语词继受角度来看，欲明了现时代语词的真实含义，可以从其发端之处找线索，将一头一尾联系起来形成历时性的线性的体系，从而进行有根基的、有出处的刑法解释，以确定现时代构成要件的真实含义和真实语义。

例如，清末民初时期妨害信用罪的立法历程和语料选择。1907年《大清刑律草案》第341条：凡流布虚伪之风说，或用其余伪计，而损害他人或其业务之信用者，处四等以下有期徒刑、拘留或三百元以下罚金。1910年《修正刑律草案》第359条：凡散布虚伪之风说，或用其余伪计，而损害他人或其业务之信用者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。1911年《钦定大清刑律》第359条：散布流言或诈术损害他人或其业务之信用者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。1915年《修正刑法草案》第373条：意图损害他人或其业务之信用而散布流言或施诈术者，处五等有期徒刑，并科或易科一百元以下罚金。我国台湾地区现行刑法第313条：散布流言或以诈术损害他人之信用者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。我国1979年《刑法》第145条是“捏造事实诽谤他人”。我国1997《刑法》第246条是“捏造事实诽谤他人”，第221条是“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”。第162条是“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产”。可以说，一百多年来，指称损害他人名誉、信誉、信用的犯罪，“散布”“流言”“虚伪”“虚假”等词几乎未改。1907年的“虚伪之风说”与1997年的“虚伪事实”“虚伪记载”，隔了90年，居然都使用了“虚伪”一词，而众所周知，现代汉语使用“虚伪”一词的时候往往指的是人的品德方面，会使用“虚假事实”而不是“虚伪事实”。这一比较反常的“虚伪”与“事实”的词语搭配，以及“虚伪”与“记载”的词语搭配，说明了1907年的“虚伪之风说”与1997年的“虚伪事实”之间一定存在着继受关系。这就是中国刑法史上的构成要件类型化的成果。

有学者认为，刑法典20次使用虚假，2次使用虚伪，“体现了立法用语的随意性”^[34]。笔者认为，问题可能不是这么简单。刑法典只有2次使用了虚伪，2次都有问题和毛病。一次使用是错误的（虚伪记载）。从现代汉语角度看，“虚伪记载”明显是生造的搭配，是完全不符合词法的，因为虚伪是形容词，根本不能修饰“记载”这个动词。虽然“作虚伪记载”之中，“作”是动词，“虚伪记载”是宾语，“作虚伪记载”也能说得通，但是毕竟是反常规的搭配，非常别扭。虚伪的词典义是不真实，不实在，作假。^[35]一次可能是某个具体的人（著名法学家等）查阅刑法历史文献后继承和沿用的（虚伪事实）结果，但是这一继承又明显不符合现代汉语的语言习惯，却“侥幸”厕身刑法典22年（1997—2019）之久。严格说来，2次使用虚伪，都是不妥当的。(www.xing528.com)

必须指出，第162条罪状是“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益”，确定罪名是妨害清算罪，二者存在着罪状与罪名的不吻合。笔者认为，第162条的实质是逃废债务，一部分手段行为是伪造重要的清算文书，一部分手段行为是瓜分、私分、私吞清算财产，目的行为都是逃废债务，所以，“分配”一词的使用也过于暧昧、不妥。有学者认为，罪名表述成“清算损害他人利益罪”或“清算欺诈罪”较为妥当。^[36]笔者认为，“清算欺诈罪”较为妥当，本罪就是诈骗罪或者侵占罪或者职务侵占罪的特别法条而已。