残害究竟是什么样的犯罪类型？残害是什么行为？应该说，刑法学界对这个似乎简单的问题还没搞清楚。
1979年的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，规定了掠夺、残害战区无辜居民罪：“在军事行动地区，掠夺、残害无辜居民的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”1997年《刑法》第446条规定：“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”除了掠夺无辜居民变成掠夺无辜居民财物，立法是基本一致的。
第446条战时残害居民罪的“残害”是什么意思？内涵、外延如何？稍早时期，有学者认为，“残害”仍然无非是“奸淫”“殴伤”“杀害”[8]等犯罪行为。晚近时期，有学者认为，“残害”是指对军事行动地区的无辜居民进行伤害、杀伤、放火、奸淫、毁坏财物等残暴行为。[9]2013年，最高人民检察院、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》认为，战时残害居民罪是指战时在军事行动地区残害无辜居民的行为。无辜居民，是指对我军无敌对行动的平民。战时涉嫌下列情形之一的，应予立案：（一）故意造成无辜居民死亡、重伤或者轻伤三人以上的；（二）强奸无辜居民的；（三）故意损毁无辜居民财物价值五千元以上，或者不满规定数额，但手段恶劣、后果严重的。
显然，以上三种观点并不一致。对上述三种观点，笔者都表示反对。《现代汉语词典》解释“残害”是“伤害或杀害”[10]，根本不涉及财产犯罪，也不涉及性犯罪，这个外延显然是小于上述三种观点给出的“残害”外延的。
“残害”不是新的犯罪类型，只是特别强调了犯罪的情节、手段而已。现行刑法典建构出来的战时残害居民罪的“残害无辜居民”，是一个反类型化的尝试，不仅得不到类型化，反倒失去了罪刑法定原则要求的明确性。我们不可能知道当初立法之时，立法者心中的战时残害居民罪的“残害”，是不是并非简单的“奸淫”“杀害”“伤害”。我们也不可能知道，立法者心中的战时残害居民罪的“残害”，是不是特指《唐律·贼盗·残害死尸》中的“残害”——肢解、焚烧、割绝、弃尸水中。战时残害居民罪的“残害”，是不是必须“残忍”“残酷”“凶残”“残虐”“反人道”“惨无人道”。犯罪行为人如果只是枪杀、活埋无辜居民是不是属于构成要件的“残害”。
从惩治战争犯罪的历史看，第二次世界大战结束后，远东国际军事法庭审判的日本战犯松井石根因为“没有设法制止残害战俘与和平居民”[11]被判有罪，涉及的无非是杀人、伤害、强奸、虐待等犯罪类型。纽伦堡国际军事法庭审判的德国战犯涉及“杀害和虐待战俘”“杀害和虐待平民”[12]，法庭却并未使用“残害”进行评价，如被告人佛兰克曾经担任波兰占领区总督，在波兰实行恐怖主义，对波兰进行经济榨取，把波兰人输送到德国作为奴隶性劳工等，其罪行被表述为：违警罪简易法庭命令“公开枪杀波兰人”“普遍枪杀人质”“实施犹太人杀害犹太人的计划”[13]等。两个国际军事法庭的用语选择虽然不尽相同，但是指向的罪行应该是相同的。可见，“残害”只是在表达一种犯罪的“量”或者反映裁判者的情感，而其犯罪的“质”或者“犯罪的类型”与“杀害”“杀人”“伤害”没有什么不同。
在我国古籍当中的“残”，也只有杀、伤的意思。例如《说文》：残，贼也。而贼的意思，除了盗、劫人之外，还有杀人的意思。[14]《史记·樊郦滕灌列传》中“残东垣”，谓多所杀伤也。[15]伤害的伤，意为创、损、戕害。所以，残害居民被解释为杀人和伤害，是符合各个语词之间语义的一致性的。战时残害无辜居民罪中的残害，只能限制解释为杀人和伤害，不能包括强奸罪、强制猥亵罪等行为方式。如果把残害解释为包括性犯罪和财产犯罪，显然，不符合各个语词之间语义的内在一致性。(www.xing528.com)
所以，如果进行刑法解释的时候，违背“残害”的基本语义、词典义，不顾中华刑法历史和其他法域的成果，随意扩张其外延，随意解释，弊端就很多。根据上述有限的历史文献的用语，提出以下几点想法。
第一，“残害”只能包括伤害、杀人和虐待等侵犯人身权利的犯罪，特指损害身体、肉体的犯罪，而不能包括放火、强奸、毁坏财物等犯罪行为，否则，“残害”是什么就是模糊的，是不可能被把握和被描述的，当然也就不可能被规范地进行评价，不可能成为一个刑法所能够解决的问题。
第二，本罪应该予以废除，否则就成了另一个“口袋罪”。既然刑法中放火、强奸、毁坏财物等犯罪都已经有了，何必再搞一个“残害罪”，这不仅无必要，也会制造新的混乱。
第三，残害以及下文的掠夺，作为新闻语言和文学语言均可，但是作为刑法语言则不可。即使是作为军事词汇，也不应用于军法、军事刑法领域，只能用于军纪领域。
第四，需要指出的是，也许是翻译的原因，也许是不同民族文化观念或者历史传统的原因，有的刑法文本中的“残害”具有极宽泛的外延，需要鉴别。例如，西班牙刑法典规定的残害动植物罪，内容非常宽泛，包括对动植物的砍伐、焚烧、采集、狩猎、释放等[16]，其实就相当于我国刑法的破坏资源的犯罪。因而，这里的残害只能帮助我们理解其刑法规范的特色，是不能严格加以解释的。
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