非法经营构成要件研究

正因为什么是非法经营是一个需要确定的任务，而不是一个预设的前提和业已明确的前提，所以，通过刑法解释来完成确定非法经营的所指这一任务才是有意义的事情。在这个任务之中，立法者设立非法经营罪的直接目标意图虽然是可以粗略感知的，但是因为市场经济处于发展变动之中，导致了具体到一个新的实际事项上，立法者的直接目标意图则不好确定。而正因为是一个新的实际事项，显然，新问题所涉及的客观知识也不具备。那么，则应该由语言惯习发挥其应有作用。有学者认为，立法意图提供所指识别的标准，客观知识明确了所指的外延，但是将他们结合所形成的结论都受到语言惯习的限制。^[52]泛泛而论的话，这段话当然没什么毛病，但是具体到非法经营罪中，立法意图、客观知识、语言惯习是什么呢？

况且，是不是任何时候都存在着立法意图和客观知识呢？笔者认为，这不是一个简单的问题，大致说来，包括以下基本判断。

（一）立法意图也许是不存在的

所指就是立法原意或者规范目的。从绝对意义而言，刑事立法者的立法原意也许是不存在的，也就是立法者通过刑法语言、刑法文本、刑法规范等形式究竟所指的是什么、想表达什么意思，也许不可能被人们揣摩到，其原因有以下几点。

第一，一般而言，在绝大多数情况下，一个国家的刑事立法者并不会公开宣称自己对于某一具体构成要件或者某一具体法条的意见。只有在司法机关的确无法确定一个构成要件的内涵、外延时，只有在请示到了刑事立法者那里的时候，刑事立法者才会出台各种立法解释，以明确自己的立法原意。但从实际情况看，立法解释数量很少。大多数情况下，我们不能目睹立法者的模样，不能听到立法者的声音，当然也就不能知道立法者的真实意思。

第二，从法理上说，因为国家机关、国家工作人员是国家的代理人，国家机关、国家工作人员的意志代表着国家意志。所以，在刑法规范实际运作中，阐发立法原意实际上变成了司法机关和司法人员的事情。

第三，也许我们都愿意坚信、确信一个命题：刑事立法原意是的的确确存在的。但是当立法者保持缄默的时候，各种能指呈现出来的所指（立法原意）、呈现出的各种解读和解释，极大弥散了立法原意可被把握的可能性，于是，事实上使得立法原意变为零。各种语言所建构的刑法意义的世界是多元的——有无数个学者的意义世界，有无数个司法者的意义世界。如此一来，还怎么可能有所谓的立法原意，也许我们都愿意相信一个命题：刑事立法原意是的的确确存在的。但是当立法原意无法用刑法语言确定下来的时候，这种被我们所相信的东西事实上就是不存在的。

第四，凡是需要进行刑法解释以便明确构成要件真实含义的场合，都足以表明“立法原意”这四个字本身是可疑的文字表述方式。“立法原意”没有那么重要的意义，真正有意义的是以“神圣与正义”的心态和努力去解释刑法，最终实现刑法的秩序、正义、安全等价值。因为法律的生命是适用，所以立法者不断被“嘲笑”、司法解释不断被“嘲笑”的过程，正是威权被“神圣与正义”所解构的过程。尊重和膜拜刑法，应该指的是尊重和膜拜刑法的正义价值和理性精神，而不是简单服从和膜拜立法者、司法者本身。

第五，当立法者使用了近似能指的时候，很难分清楚其原意是什么。例如，贩毒与贩卖毒品这一组构成要件的含义就不完全相同，因为贩毒可能包括贩运毒品和贩卖毒品两种情形。投毒、投放危险物质这一组构成要件含义也不完全相同。生产、销售有毒、有害食品罪中的有毒、有害与投放危险物质罪中的毒害性这一组构成要件的含义也不完全相同。

当立法者使用了与司法实践有较大距离的能指的时候，也很难分清楚其原意是什么，难以忖度其制定规范的目的。例如交通肇事罪中的“逃逸”，到底仅仅指的是逃离现场，还是扩大为“不救助”。司法实践中，既有逃离现场并且不救助的情形，也有逃离现场但是积极救助的情形，还有不逃离现场却也不救助的情形，以及不逃离现场而且救助的情形。这四种情形中，立法原意或者规范目的是什么，学者们的解释都不一致，也就是说，每个“读者”心中都有一个自己以为的那个立法原意或者规范目的。比如，笔者认为，逃逸与因逃逸致人死亡，可能是两个含义不同的逃逸。“交通运输肇事后逃逸”的“逃逸”，应该是逃离现场，是作为行为，是交通肇事罪的情节加重犯。而“因逃逸致人死亡”的“逃逸”，应该是不救助，不救助被害人导致其死亡，是不作为行为导致了危险升高以至于死亡，因为如果仅仅是逃离现场是不会致人死亡的。但是，笔者的这种解读未必就符合立法原意。

第六，刑法文本的客观存在与对刑法文本的解读是两个不同的问题，不应该混淆。刑法文本的客观存在就是所谓的立法原意，是原义或意义的本源。对刑法文本的理解和阐释是“意义的无穷增生过程”，这个意义就是“神圣与正义”。在“意义的无穷增生过程”中，意义的本源会迷失，文本所指的终极意义也会不复存在。刑事立法者作为刑法文本的作者，其主体地位在立法后就结束了，此后真正的主体应该是“具有无限权力并可以进行任意解读的读者”，也就是法官、学者、律师、司法工作人员等刑法职业共同体，以及所有的普通公民。刑法的“神圣与正义”不是在立法者那里实现的，刑法的正当性、保护性和保障性都只能仰赖于所有的“读者”。^[53]

第七，既然有时候立法原意（所指）也许不存在，那么此时立法原意（所指）就不是司法者秉承的依据，他们应该秉承“神圣与正义”的终极理念去司法、去释法、去适法。“尽信书不如无书”，尽信文本不如没有文本，尽信立法者不如没有立法者。所指就是立法原意或者规范目的，能指就是文本客观呈现出的文义，二者之间未必一致。司法者通过能指为思维工具，其目的不是为了抵达所指（立法原意），而是为了抵达“神圣与正义”。这是刑法价值之所在，也是法律制度和法律体系的落脚点与终极追求。

第八，但是有的时候，立法原意（所指）又是很明确的。例如，“法益的界定反映了立法者的取向”^[54]，立法者把某个罪名放置在哪一章哪一节，的确是表明了其所指。也正是因为某个罪名的法益是明确的，才会有罪状语言指称范围大于立法者所指的范围这个命题的存在。

第九，有学者认为，解释者认定的立法原意其实是解释者自己建构起来的，这种解释者建构起来的“原意”，是文本众多可能意义中的一种，任何人都不可能认为它就是立法者本来的原意。^[55]

综上所述，立法原意仅仅在某些场合是明确存在着的，在某些场合则需要依据能指的客观文义。单纯依据立法原意和单纯依据客观文义中的任何一种，都不是完全科学的。

具体到非法经营罪中，立法意图是什么？因为本罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，会让人联想到立法意图就是维护经济秩序。而事实上，如果是为了维护社会主义市场经济秩序，就不应把非法居间介绍人体器官买卖案件、非法经营非法出版物案件等处断为非法经营罪，因为这些都不是经营行为、经济行为，也不会破坏市场经济秩序。

（二）客观知识也许是不具备的

众所周知，关于杀人的客观知识，已经无需学习了。这是因为杀人罪的历史足够漫长，有关的知识积累足够充分，语言惯习也非常稳定。可是，非法经营罪则完全不同。这是一个公认的行政犯，从1979年刑法的投机倒把罪分化而来，迄今为止，非法经营罪这一罪名的历史不过是20多年，非法经营罪的客观知识仍在不停生长、累积之中，甚至在爆炸性生长、累积之中。显然，我们的学理和司法并不具备与非法经营罪适合的相关的全部客观知识，所有的人都在不断学习、积累和思考非法经营罪的客观知识，这是毋庸置疑的事情。可以说，没有一个刑法学者不对这个罪名存在困惑。这也同样表明，对该罪名我们的了解还很不够。既然如此，非法经营罪的所指就很难确定，外延与边界何在，就很难厘定。

（三）语言惯习也许是难以把握的

如果仅仅从语言惯习来判断，显然，非法经营罪中的“非法经营”的外延是非常大的，无照经营是非法的经营，无证经营是非法的经营，有证有照但是经营对象是非法的同样也是非法的经营，有证有照但是超范围的经营也是非法的经营。所以，怎么解释一个具体的非法经营刑事案件都不会突破语言惯习的限制。甚至，伪造货币罪也是非法经营，非法买卖枪支弹药也是非法经营，走私贵重金属也是非法经营。可见，非法经营这一表述过于抽象，它只是一个生活语词，不是犯罪类型需要的语词。从罪刑法定主义的角度衡量，也是不合适的构成要件。

综上所述，非法经营罪的外延泛化过程恰恰反映出立法者、司法者和解释者对它的了解很少，认知不足，设立非法经营罪只会危及公民的可预测性，也是不符合罪刑法定主义的。同时，意图以“其他”实现该罪名堵截功能也是徒劳的，因为“其他”实际上什么也不是。非法经营罪必然会被立法者解构或者重构，非法经营罪这一语词也应被替换。笔者甚至认为，非法经营罪这一称谓的明确性还不如以前的投机倒把罪。

【注释】

[1]《现代汉语词典》（汉英双语），外语教学与研究出版社2002年版，第755页。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第780页。

[3]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第750页。

[4]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第924页。

[5]2018年8月1日，东方卫视播出的“东方大头条”。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1160页。

[7]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第479页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第690页。

[9]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1699页。

[10]汉字全息资源应用系统。

[11]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第832页。

[12]其相关名词还有“非执业实体”（Non-PracticingEntities，NPE），“不制造专利权”“专利鲨鱼”“专利营销”“专利许可公司”“专利授权公司”等。

[13]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第938页。

[14]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第939页。

[15]刑法中的聚众“打砸抢”、非法聚集、治安管理工作人员、关系密切的人、回扣、手续费等语词即为适例。

[16]李星：《边防学》，军事科学出版社2004年版，第5页。

[17]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第656页。(www.xing528.com)

[18]“95后”女生出租自己陪过年：1天1000元接受亲昵行为。http：//news.sina.com.cn/s/2019-02-02/doc-ihrfqzka3141529.shtml

[19]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第192页。

[20]例如，香港暴乱中，暴徒们使用的激光枪是不是《中华人民共和国枪支管理法》中的枪支？是不是武器？是不是致命性武器？是不是攻击性武器？只能进行法律上严格的规范解释，而不能以国家部委发言人的回答为准。

[21]商务部：反对美泛化国家安全概念滥用出口管制措施，新浪网。

[22]商务部回应华为相关问题：反对泛化国家安全概念，东方财富网。

[23]美国波兰签署5G安全声明“排除华为”？外交部回应。

[24]《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第409页。

[25]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第486页。

[26]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1068页。

[27]毽球的诞生，中国毽球协会网。

[28]毽球的起源，中国毽球协会网。

[29]例如，《现代汉语词典》（第7版）的修订，主要内容为：全面落实2013年6月由国务院公布的《通用规范汉字表》；增收近几年涌现的新词语400多条，增补新义近100项，删除少量陈旧和见词明义的词语；根据读者和专家意见对700多条词语的释义、举例等做了修订。参见《现代汉语词典》（第7版）。

[30]《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第767页。

[31]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第497页。

[32]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1391页。

[33]“利奇马”已致浙江38人死亡10人失联。

[34]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第351页。

[35]《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第289页。

[36]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第47～48页。

[37]红色驿站是基层党员群众服务中心的另一个“头衔”，顾名思义，红色驿站强调的是对红色精神、革命精神的传递和传承，这当然不是本来意义的驿站，只是借用罢了。笔者以为，命名为“红色精神传承中心”“红色精神传承点”“革命精神传递中心”等，似乎更尊重现代汉语的规范，翻译为“redpost”当然是不合适的。“红色”的义项有二，其中一个是“象征革命或政治觉悟高的”，参见：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第537页。“驿站”的词典义是古代供传递政府文书的人及往来官员中途更换马匹或休息、住宿的地方，参见：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1544页。可见，红色驿站中，红色不是借用，而是本义的引申义，但是驿站属于借用。

[38]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第74页。

[39]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第149页。

[40]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第258页。

[41]2019年8月12日晚18点，上海东方电视台新闻内容。

[42]国务院港澳办：香港激进示威开始出现恐怖主义苗头。

[43]《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1544页。

[44]动物疾病包括动物传染病、动物寄生虫病和动物普通病三种。《中华人民共和国动物防疫法》认为，动物疫病是指动物传染病、寄生虫病，实际上是不准确的。

[45]杨剑波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第110页。

[46]杨剑波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第110～111页。

[47]南非著名田径运动员塞门娅在过去两届奥运会上，均获女子800米金牌。但其男子化特征，使得外界对于她的性别始终充满争议。2019年2月，国际田联裁定，塞门娅必须降低她体内的睾酮素水平，才能继续保有参加女子比赛的资格。塞门娅提起上诉。5月1日，国际体育仲裁法庭裁定塞门娅败诉，这意味着她必须降低体内的睾酮素水平才能重新出现在国际赛场。随后，塞门娅以“捍卫人权”再次上诉，6月13日，瑞士联邦最高法院驳回国际田联针对塞门娅参赛规定的上诉请求，允许其给予塞门娅参赛资格。6月19日，国际田联首次发布声明称，塞门娅为“生物学上的男性”，如果她想继续参加女子比赛，就必须服用睾酮素抑制剂。声明特别强调：“体育运动是社会上少数几个‘生物性别’比‘个体自身性别’认定更重要的领域，因为我们需要确保公平。”对此，塞门娅称，国际田联对待她就像“人类的小白鼠”，将其描述成“生物学上的男性”比任何语言伤害都更加严重，“他们告诉我我不是女性，这是对我最大的侮辱。”她还强调，自己不会继续使用激素阻断药物，让国际田联再次伤害自己的身体。塞门娅的律师团队表示，“尽管瑞士联邦最高法院已经明确声明塞门娅的性别为女性，国际田联依然按照他们的想法自行决定谁是男性，谁是女性，并按照他们自己的标准进行歧视。”笔者认为，国际田联对其性别的解释和认定就是一种实质解释，有其合理性，对于新出现的样本（塞门娅），女性一词的边界、边缘必须改变。参见：国际田联认定“生物学男性”塞门娅回应“不做小白鼠”，中新网http：//www.chinanews.com/ty/2019/06-20/8869698.shtml

[48]王安异：《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。

[49]王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版。

[50]王安异：《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。

[51]北京市首例买卖人体器官案宣判，中国法院网。

[52]陈坤：《所指确定与法律解释》，《法学研究》2016年第5期。

[53]刘成富：《德里达究竟解构了什么？》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2001年第5期。

[54]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第7页。

[55]王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第123页。